O Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, Juiz Conselheiro António Henriques Gaspar, esteve presente na Sessão Solene de inauguração da pós-graduação sobre "O Direito Europeu em acção - a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia", na Faculdade de Direito de Lisboa, no passado dia 4 de Novembro.
Disponibiliza-se o texto integral da sua intervenção.




Intervenção do Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça na Sessão Solene de Inauguração da Pós-Graduação "O Direito Europeu em Acção - A Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia"

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
4 de Novembro de 2010


1. A Europa da Justiça afirma-se sobretudo pela dimensão real e simbólica da relação com os cidadãos, com justiça vivida e justiça concretizada na percepção do sentimento de justiça.
Entre os juízes a confiança mútua adquire-se no conhecimento das pessoas antes de se realizar no conhecimento dos seus actos, cria-se e reforça-se na comunicação, na relação organizada, na partilha de experiências, no trabalho em comum, no encontro e na reflexão operacional numa comunidade de pensamento e acção e de comunhão de valores.
E o sistema há-de sustentar-se na confiança dos cidadãos, que originariamente detêm a legitimidade exercida pelas jurisdições - a justiça administrada em nome do Povo.
Mas a confiança supõe a harmonização mínima de critérios comuns que permitam revelar e construir garantias essenciais que cada sistema tem de oferecer - imparcialidade, independência, eficiência e eficácia, acesso ao direito e aos tribunais, prazos razoáveis, processo equitativo, efectividade dos meios de recurso.

Mais do que a necessidade, que constitui um critério ou pressuposto situado ainda nos limites interiores da metodologia de interpretação, tributária do case law e da doutrina do "acto claro", a pertinência ou relevância do direito da União para a decisão do caso constitui a questão central.
A Europa da Justiça será, por isso, no mais essencial, a Europa das jurisdições - dos tribunais nacionais em interacção entre si e com as instituições judiciais da União.
Na construção sempre inacabada de uma outra ordem normativa e de um espaço de justiça comum, na complexidade e diversidade de ordens jurídicas que se coordenam e completam, são as jurisdições e os juízes que hão-de concretizar e afirmar o espaço de liberdade, segurança e justiça.
A coerência do sistema europeu, a sua perenidade e o seu dinamismo dependerão, no essencial, da concretização judicial, e antes de tudo da actuação do juiz nacional, que se coloca na arquitectura judicial europeia como o primeiro juiz na realização do direito europeu da União.
Nesta missão, as jurisdições nacionais têm de assumir e assimilar o objectivo e a finalidade da vontade comum que se realiza pelo direito, interpretando-o de modo a fazer germinar a semente política que se comunica através do direito - política no sentido de finalidade, desígnio, função, vontade e visão.
A Europa da Justiça não se realizará se o juiz nacional, assumindo ou assimilando mal as relações entre o projecto, a ideia, a visão e a norma, se situar desconfortavelmente no projecto da Europa judiciária, sem compreensão pelos mecanismos de cooperação com outros sistemas, e se sentir pouco encorajado na sua função de primeiro juiz do direito europeu, e por isso predisposto a ver no direito da União uma regulação tecnocrática, estranha, heterogénea ou afastada das tradições internas do seu sistema de que também é guardador.
E se assim for, o direito na dimensão europeia, porventura mal compreendido, esquecido, considerado de interpretação estrita e alcance limitado, expõe-se ao vazio de eficiência, precipitando o declínio da ideia que visa realizar.
Entre os textos e a sua aplicação e concretização pode interpor-se a pesada espessura das realidades psicológicas, dos condicionamentos sociais e dos hábitos profissionais.
É, pois, também primeiro encargo intelectual e cultural assumir a Europa dos Juízes e das jurisdições, sem o que não haverá Europa da Justiça e espaço de liberdade, segurança e justiça e sem o que os Tratados restariam letra morta; mas a Europa da Justiça não se decreta: inspira-se e organiza-se.

2. A construção do espaço europeu de justiça há-de resultar de um sentimento partilhado e da cooperação entre os juízes dos Estados membros e a jurisdição da União.
O sistema tem de ser fundado no compromisso, na confiança e no sentimento de pertença a uma mesma comunidade de direito e de juízes; na assumpção pelo juiz da sua missão transnacional, na confiança recíproca dos juízes dos diferentes Estados, na aceitação confiante dos mecanismos de cooperação criados pelos Tratados e na abertura a outros caminhos sem o fechamento em qualquer «nacionalismo metodológico».
Na intersecção de jurisdições, a justiça europeia tem de constituir uma justiça de qualidade.
O espaço comum não será de justiça se não for também um espaço de adequadas garantias jurisdicionais. Pensado e construído, no essencial, para garantir e tornar efectiva e segura a liberdade de circulação dos indivíduos, está ao serviço dos cidadãos e das suas liberdades e garantias.
O espaço de segurança, em que os vectores de cooperação penal e repressiva parecem ser determinantes, tem de reequilibrar-se como espaço de justiça onde os direitos fundamentais actuem como património cultural e jurídico da União e dos seus Estados membros.
A União constitui uma comunidade de direitos e de valores.
Num caminho seguro e por vezes marcadamente pretoriano e pioneiro, as jurisdições transformaram um acervo de regulações denso, compacto e assimétrico num sistema coerente com um ordenamento jurídico específico betonado através de princípios constitutivos.

3. Além dos instrumentos operativos - a cooperação directa entre as jurisdições dos Estados membros - o diálogo e a interacção judicial com a jurisdição da União realizam-se por meio de um instrumento processual privilegiado: o reenvio prejudicial para interpretação e validade, previsto actualmente no artigo 267º do TFUE.
O reenvio prejudicial visa garantir a uniformidade de interpretação do direito da União sempre que num processo submetido a um órgão judicial nacional se suscitem questões cuja decisão dependa da aplicação de qualquer norma de direito da União originário ou derivado; tem como objectivo a prevenção de divergências de jurisprudência e garantir a unidade da ordem jurídica da União, na diversidade de jurisdições que devem assegurar, cada uma no seu domínio, o respeito pelo Estado de direito.
A função do meio processual é assegurar o princípio da uniformidade de interpretação ou da verificação da validade de normas do direito da União, independentemente do Estado a que pertença o órgão judicial que tenha de decidir, possibilitando que as mesmas normas, quer directamente aplicáveis, quer necessitando de disposições internas de transposição, sejam interpretadas - e aplicadas - do mesmo modo pelas diversas jurisdições nacionais, apesar da diversidade de culturas e sistemas jurídicos.
As competências do TJ expandiram-se por diversas matérias fora dos campos tradicionais da economia, do mercado e adjacentes, e tocam actualmente espaços amplos da vida quotidiana dos cidadãos europeus, a que acrescem os recentes alargamentos da União com a adesão de outros Estados.
As competências do TJ foram substancialmente acrescidas desde Amesterdão, e acrescentada com Lisboa, impondo-se uma adaptação dos modelos de interacção ou reordenamento nas relações de complementaridade e de diálogo com as jurisdições nacionais.
Pelo âmbito das matérias às quais se alargou a competência, a possibilidade de intervenção do TJ ficou muito extensa: asilo e imigração; acesso ao direito; direitos das vítimas em processo penal; obtenção de provas; condições do reconhecimento mútuo; mandado de detenção europeu e várias outras matérias que sucessivamente venham a constituir objecto de intervenção no espaço de liberdade, segurança e justiça.
As decisões de expulsão de estrangeiros por razões de ordem pública e segurança; os pressupostos de autorização para reagrupamento familiar como condição do exercício efectivo da liberdade de circulação, o respeito pela garantia do recurso jurisdicional efectivo perante as jurisdições nacionais, as condições de residência em outro Estado e a extensão da protecção "por ricochete" da liberdade de circulação, ou, em outra dimensão axiológica, a consideração do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana como princípio operativo condicionante da liberdade de prestação de serviços, e certamente tantas outras, são questões que na multiplicidade das formas específicas que se revelam na diversidade das situações concretas, estão também, ou podem estar, submetidas à jurisdição do TJ pelo meio processual do reenvio prejudicial.
Mas, do mesmo modo, no que respeita à cooperação em matéria penal e de processo penal, a competência prejudicial do TJ cresceu de maneira transversal e horizontal, para domínios complexos e extensos, com incursões mesmo no direito interno e na verificação contextual do direito.
A competência prejudicial pode, pois, tocar intensa e extensamente com a apreciação de questões não apenas de conformidade ou compatibilidade (e de interpretação conforme), mas também com aspectos essenciais a considerar e apreciar nos espaços de inter-normatividade e das valorações dos direitos fundamentais.

4. Este alargamento da competência institui, decisivamente, um novo paradigma, que nos convoca para um outro nível de reflexão sobre a urgência de (re)pensar um outro modelo de intervenção e um reordenamento nas interacções entre as jurisdições nacionais e a jurisdição da União.

É que pela sua própria natureza e por contingências de procedimento inevitáveis, o reenvio prejudicial não pode ser infinitamente elástico.

A amplitude (possível) da competência prejudicial permite que o TJ seja chamado a intervir pelas jurisdições dos Estados membros em extensos campos, de âmbito geral, em que não estão em causa especificidades técnicas ou particularidades das regulações do governo da economia e do mercado, ou das suas liberdades instrumentais, mas questões centrais da condição de cidadão europeu e da liberdade de circulação das pessoas, desligadas já da qualidade económica de trabalhadores, mas antes ligadas ao estatuto civil, à jurisdição cível, ao direito penal e ao processo penal, todas envolvidas pela intervenção conformadora dos direitos fundamentais.
E, nesta medida, com âmbito pessoal e material alargado a questões de cidadania, sem a intervenção de elementos transnacionais ou transfronteiriços de conexão.
Nas circunstâncias actuais - e ainda com maior intensidade após o Tratado de Lisboa - a construção da Europa judiciária implicará, logo pela praticabilidade institucional, uma relação mais directa, e interactiva dos diversos sistemas judiciais e o comprometimento recíproco de cada um na edificação do espaço judiciário comum.
A reordenação da Europa das jurisdições tem, por isso, de repousar mais nas jurisdições nacionais - não apenas na proclamação simbólica do juiz nacional como primeiro juiz do direito europeu, mas na consideração efectiva das jurisdições nacionais na centralidade real da jurisdição da União e do seu direito.
Neste reequilíbrio que as circunstâncias impõem, os tribunais nacionais, especialmente os supremos tribunais, devem ter uma função de maior densidade, numa síntese de valores convergentes e partilhados que as jurisdições nacionais, como co-autores do desenvolvimento do direito europeu, também devem saber, e sabem, expressar.

5. O número crescente de reenvios prejudiciais tem exigido adaptações no modo de gestão e decisão do TJ com novos métodos e procedimento.
Mas exige também a cooperação dos tribunais nacionais.
Enquanto for ou continuar a ser manejável o actual modelo - e uma alteração de paradigma implicaria modificação dos Tratados, o que não está na ordem do dia - impõe-se que as jurisdições nacionais usem de um particular rigor na utilização do mecanismo de reenvio prejudicial.
O reenvio está ao serviço da unidade e da uniformidade de interpretação, mas especificamente está ao serviço das jurisdições dos Estados membros.
Por isso, os tribunais nacionais devem fazer tudo o que for necessário para garantir que o reenvio opera do modo mais eficiente e eficaz possível.
A nível interno, e dependendo só de regras de processo nacionais, poder-se-á pensar em alguma intervenção de filtragem pelos supremos tribunais, nos casos em que, segundo as regras dos recursos, a questão possa ser levada ao conhecimento das jurisdições superiores.
No sistema português, por exemplo, admite-se o recurso da decisão que suspenda a instância. E a questão prejudicial determina a suspensão da instância - artigos 276º, nº 1, alínea a) e 279º, nº 1 do CPC.
Mas o problema central relativamente ao uso adequado do reenvio prejudicial está na precisa determinação da pertinência da questão e na necessidade de interpretação.
As jurisdições nacionais devem proceder a uma rigorosa avaliação dos pressupostos do reenvio.
A expansão do direito da União a matérias cada vez mais extensas e a intensa actividade normativa, de difícil monitorização, tornam árdua a decisão sobre a pertinência ou relevância.
Os pressupostos da exterioridade ou da transnacionalidade de algum elemento de conexão, que retira a questão da exclusiva pertença nacional, não é bastante; a expansão do direito da União atingiu e conformou transversalmente o direito interno, com implicações na decisão sobre a pertinência.

6. A natureza da Carta dos Direitos Fundamentais, após o Tratado de Lisboa com o mesmo valor do que os Tratados, coloca alguns problemas novos a respeito do âmbito do reenvio prejudicial.
O documento contém disposições expressas que limitam o âmbito de aplicabilidade a uma dimensão que se apresenta contraditória com os objectivos proclamados, e a extensão e a natureza do catálogo de direitos.
As disposições da Carta «têm por destinatários», nos termos do artigo 51º, nº 1, 1º parágrafo, «as instituições, órgãos e organismos da União, na observância do princípio da subsidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando apliquem o direito da União. Assim sendo, devem respeitar os direitos, observar os princípios e promover a sua aplicação, de acordo com as respectivas competências e observando os limites das competências conferidas à União pelos Tratados».
O artigo 51º, nº 1 determina, por outro lado, a aplicabilidade da Carta aos EM, mas «apenas quando apliquem o direito da União».
Não obstante a fórmula aparentemente simples, a delimitação do âmbito de aplicabilidade pessoal passiva aos EM é complexa.
Nesta categoria integram-se várias situações, sempre que as instâncias nacionais actuem em aplicação ou execução de obrigações decorrentes do direito da União.
Na verdade, o âmbito pessoal passivo relativamente aos EM está referido no artigo 51º, nº 1 apenas à aplicação («apenas quando apliquem») do direito da União.
Surge, assim, a questão de saber se, quando uma instância nacional procede a derrogações ou a excepções com fundamento em cláusulas de protecção - por exemplo, saúde pública; segurança; ordem pública - está ainda, ou não, a aplicar direito da União; antes, se a não aplicação por excepção ou derrogação, ou a desaplicação, constituem, para este efeito, ainda aplicação do direito da União.
E, se não aplicar o direito da União, o EM não está submetido às vinculações da Carta, nem, por consequência, aos meios de controlo jurisdicionais com fundamento em disposições da Carta.
A legislação dos EM e a consequente actuação das autoridades está fora da aplicabilidade da Carta, que só será aplicável se existir, directa ou indirectamente, um elemento de conexão com o âmbito de aplicação do direito da União.
Porém, a adopção das medidas previstas nas competências da União definidas nos Tratados, validada na condição de subsidiariedade pela existência de elementos de conexão (existência de dimensão transfronteiriça - artigos 81º e 82º, nº 2 do TFUE; execução eficaz de uma política da União - artigo 83º, nº 2), terá vocação de «expansão da aplicabilidade» a todos os casos, mesmo quando não existam elementos de conexão, pelo impacto da generalização que lhes será inerente.
As disposições internas editadas em execução do direito da União aplicam-se, com efeito, a todos os casos, sejam puramente nacionais ou tenham elementos transnacionais ou natureza transfronteiriça. A aplicabilidade da Carta não poderá distinguir entre uns e outros.
Mas, em outra perspectiva, de co-decisão entre instâncias judiciais, poder-se-á suscitar a questão da (obrigatoriedade da) utilização do reenvio prejudicial sobre interpretação (artigo 267º TFUE) se a questão for puramente nacional, não participando de qualquer elemento de conexão transnacional ou de natureza transfronteiriça, e nessa medida não relevar da aplicação do direito da União.

7. A decisão sobre a pertinência da questão de interpretação, que radica na aplicabilidade de uma norma de direito da União, constituirá a chave do rigor da colaboração entre as instâncias nacionais e o TJUE.

De qualquer modo, a questão da pertinência ou relevância, dependendo em muito do conhecimento do tribunal e do juiz (jura novit curia), poderá ser também o resultado da cooperação constitutiva, em misto de convergência e de dialéctica processual, entre as partes e o tribunal.
É que, não obstante as proclamações, é a aplicabilidade ratione personae e ratione materiae da Carta que será essencial para a medida dos resultados, o nível da efectividade de protecção e a utilização dos meios processuais.
Os artigos 51º e 52º («âmbito de aplicação» e «âmbito de interpretação») são as disposições-chave que marcam os limites da ambição, tanto ratione personae (aplicabilidade pessoal activa e passiva), como na amplitude ratione materiae.
Esta disposição constitui uma «cláusula horizontal» que concretiza a aplicabilidade ratione personae da Carta, limitando a amplitude da eficácia dos direitos enunciados, que nas suas formulações materiais apresentam uma «enorme força expansiva e uma tendencial aplicação generalista».

António Henriques Gaspar
Juiz Conselheiro
Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça

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