Disponibiliza-se o texto integral da comunicação de Sua Excelência, o Senhor Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, subordinada ao tema Ministério ou Mistério? O Exercício da Acção Penal e o Sistema Judicial Português, na Conferência sobre Investigação Criminal e Acção Penal, realizada em Lisboa, no dia 13 de Abril de 2011.




MINISTÉRIO OU MISTÉRIO ?
O Exercício da Acção Penal e o Sistema Judicial Português

Uma visão sobre o enquadramento do M.º P.º na estrutura do Sistema Judicial Português leva-nos a concluir (e diremos que as opiniões emitidas são estritamente pessoais) que não houve, afinal, uma alteração tão grande quanto se pensa, entre o que hoje temos e o que tínhamos antes do 25 de Abril, ao tempo em que a função nuclear do M.º P.º era regida pelo Decreto n.º 35.007.

Porque o M.º P.º conexiona-nos, de imediato, à ideia matricial do controlo da investigação criminal e do exercício - em nome da sociedade - da acção penal contra quem prevarica.
O Decreto n.º 35.007, que nos surge em 1945, estruturará o M.º P.º como magistratura reguladora da investigação criminal e controladora da actividade que a Polícia Judiciária desempenhará nesse campo.
Estávamos no termo de uma guerra devastadora que os países ocidentais democráticos tinham ganho e Portugal precisava de mostrar aos aliados a sua boa-vontade em caminhar no sentido da legalidade e, por extensão, da legitimação internacional.
É aí que entronca o Decreto n.º 35.007 que, para a época, é na verdade um avanço legalista sem embargo de o Estado Novo manter à margem da sua aplicação aquilo que vai classificar como uma excepção a merecer um tratamento especial (os crimes políticos, os Tribunais Plenários e a Pide como seu órgão de investigação).
O que o Decreto n.º 35.007 nos vai trazer é uma dicotomia linear: primeiro, a instrução preparatória a cargo do M.º P.º; depois, se o réu quiser, noutros casos de forma obrigatória, uma instrução contraditória a cargo de um juiz.
Hoje, com o C.P.P. de 1987,a instrução preparatória transmutou-se nominativamente em inquérito criminal entregue ainda ao M.º P.º e a instrução contraditória mudou-se para instrução (muito simplesmente) entregue ao juiz de instrução.
Daí a asserção que, acima, fizemos: o C.P.P. do pós 25 de Abril não alterou qualitativamente os termos da investigação criminal, mantendo-a na mesma com a mera modificação de designações, sem embargo de alterar - aí, sim, qualitativamente - o leque de direitos do réu que lhe confere uma defesa justa.
Ou seja, continuamos a ter um quadro institucional investigatório praticamente igual, mas temos ex novo - o que é frequente em países que saem de uma ditadura forte (sirva de exemplo a Alemanha do pós-nazismo) - um leque de direitos processuais do réu/arguido de tal modo vigorosos que, a par da segurança que conferem, podem - se usados dilatoriamente - conduzir a efeitos negativos no "delais" processual.
Mas isso não terá sido, verdadeiramente e a nosso ver, o que os constituintes e os pais fundadores da segunda República quiseram.

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Depois de uma ditadura de quase cinquenta anos, a tendência natural dos novos quadros políticos democráticos é a de penderem em sentido antitético, judicializando o mais possível a investigação criminal de forma a impor o hábito jurídico e social de garantia dos direitos de cidadania.
E é isso, verdadeiramente, o que se expressa na Constituição de 1976 que, em termos investigatórios e num dos capítulos mais sensíveis dos direitos dos cidadãos (que o regime anterior havia secundarizado), fala apenas em instrução criminal - sem mais - entregue a um juiz (art.º 32).
Não há, no quadro constitucional, qualquer referência a inquérito criminal, pré-inquérito, inquérito policial ou outra designação aparentada; o que os constituintes quiseram, sim, foi a instrução feita e dirigida por um juiz à semelhança, afinal, dos modelos francês e espanhol.
E, na verdade, esse tem sido um equívoco intencionalmente mantido ao longo destas décadas e que Robin de Andrade - num estudo feito há anos no âmbito da Ordem dos Advogados - já havia desmontado.
Porque as ilações são evidentes: se, fora dos quadros constitucionais, o inquérito é admissível (como o processo de 87 o consagrou) também o será um pré-inquérito controlado por qualquer polícia de investigação, e assim indefinidamente por aí fora, numa sequência contínua e perigosa.
A Constituição de 76 fixou quadros na esfera investigatória que as posteriores revisões nunca alteraram; simplesmente o condicionalismo fáctico da época nunca permitiu que a lei ordinária desse cumprimento integral ao comando constitucional a par de uma manifesta falta de vontade de quem tinha o dever de avançar por aí.
E esse foi o pecado original que levou ao desvirtuamento da vontade dos constituintes originários.
Quando o 25 de Abril ocorreu, a crise da justiça (de que já ao tempo profusamente se falava) centrava-se, no essencial, na enorme falta de magistrados (nomeadamente, juízes) e funcionários; basta referir, por todos, o meu caso de juiz nomeado, em 1975, para o Marco de Canaveses, que estava sem juiz havia mais de um ano.
A crise da justiça era, então, a inexistência de gente, já que os vencimentos e salários praticados pouco acima estavam do mínimo admissível do trabalhador medianamente qualificado.
O juiz tinha um status social em registo maior que lhe era simuladamente conferido, e um estatuto remuneratório em registo menor que lhe era verdadeiramente conferido.
Num espectro social assim, com falta de juízes (as comarcas de 3.ª classe estavam desertas com frequência), e com um novo imperativo constitucional que impunha generalizadamente um juiz de instrução, que não podia nascer do nada porque não havia ainda escola de formação de juízes (o CEJ), a solução encontrada não podia ser senão um saco cheio de nada.
Dou-lhes o meu exemplo, igual ao do país inteiro: os juízes de Braga, atulhados de processos, eram simultaneamente juízes de instrução em Famalicão, e os juízes de Famalicão, atulhados também de processos, eram juízes de instrução em Braga.
Um sistema assim, alargado à escala do país, foi o princípio da desvalorização da instrução, da descaracterização do juiz de instrução e da degradação de um modelo constitucional que, afinal, o poder político nem levou a sério nem dignificou.
O período que decorre entre 1976 e 1987 é, intencionalmente, o lento estertor daquilo que os pais fundadores da segunda República quiseram mas que nunca se fez: ninguém institucionalizou tribunais de instrução com juízes próprios, a tempo inteiro, experiência profissional longa e com meios autónomos de investigação, de tal modo que, anos depois, foi fácil mudar de paradigma investigatório porque o terreno estava preparado para o regresso ao passado.
Foi fácil dizer então que os juízes de instrução não funcionavam e, por isso, tinham que acabar, mas escondeu-se que eles ou eram contratados ou eram, quantas vezes, juízes de outras comarcas cujo serviço tinham a obrigação de garantir e de julgar; porque à época, ojuiz era juiz de julgamento numa comarca e, simultaneamente, juiz de instrução noutra como se fosse possível servir a dois senhores ao mesmo tempo.
Esta foi a lenta crónica de uma morte anunciada; mas é bom recordá-la, para que ela se torne perceptível.

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Curiosamente, o novo paradigma investigatório de 1987 trouxe ao M.º P.º poderes reforçados por falta de controlo judicial que o Decreto n.º 35.007 de 1945 não permitia.
Em 1945, provavelmente por desejo de legitimação de um regime político que dela sentia necessidade, a válvula de segurança da instrução preparatória (o actual inquérito) era dicotómica: se o M.º P.º acusava, o processo-crime passava para as mãos do juiz e esse facto, com o contraditório a ele associado, garantia a igualdade processual das partes; se o M.º P.º não acusava, mandando-o arquivar, o processo em instrução preparatória tinha que passar obrigatoriamente pela mãos de um juiz (art.º 28 desse diploma) que, caso considerasse haver indícios bastantes, mandava subir os autos em despacho fundamentado ao Procurador da República para que este tomasse posição.
O curioso é que este controlo minimalista por um juiz, nessa nossa lei de 1945 (repito, de 1945) é similar ao controlo fixado modernamente no art.º 53 do Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional (TPI).
O C.P.P de 1987 eliminou tudo isto; e em caso de arquivamento do inquérito onde por vezes impera o segredo de justiça, o despacho final é com frequência insindicável podendo o segredo dos deuses perpetuar-se o tempo suficiente até ao esquecimento final.
Daí que neste sistema processual penal que hoje temos, só vemos uma solução viável, a italiana: todo o arquivamento do inquérito criminal deveria ser obrigatoriamente da competência exclusiva do juiz de instrução.
É essa, alias, a única forma de credibilizar juridicamente um dos itens estruturantes daquilo que a comunicação social denomina indistintamente de Justiça; porque, afinal, só um despacho do juiz é impugnável através de recurso quando as dúvidas se alargam mesmo sem razão.

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Nos países da Europa do sul o M.º P.º é, tal como a judicatura, uma magistratura; nos países do norte, ou não há M.º P.º ou este integra os quadros especiais da administração do Estado.
Não havendo M.º P.º, a investigação criminal fica entregue então à polícia que age sem entidade que a controle, quiçá, em certos casos, em roda livre.
Aliás, basta ver um filme de Orson Welles ("A sede do poder") para se perceber que a investigação criminal feita pela polícia sem controlo pode funcionar, entre o mais, como um verdadeiro manual de progressão profissional na carreira através da definição prévia e casuística do culpado apanhado à rede e que se quer condenar a qualquer custo, ainda que à custa do espezinhamento desse culpado escolhido a dedo.
Na Europa do sul, dizíamos, o M.º P.º é, porém, uma magistratura à semelhança da judicatura.
Para isso terá contribuído, seguramente, o facto de juízes e M.º P.º constituírem uma magistratura única, integrantes de um quadro comum, mas funcionalmente diferentes (casos de Itália e França) ou de o M.º P.º ser o trajecto vestibular da judicatura nos seus escalões inferiores (caso português, criado pela 1.ª República, que atravessou todo o Estado Novo e findou, talvez erradamente, em 1978 já que era fácil convolá-lo num modelo igual ao italiano).
Daí também a ideia da paridade das magistraturas que fez carreira entre nós; ideia que faz sentido se estamos perante a mesma magistratura mas com funções diferentes (como em Itália) mas já não se estamos perante magistraturas orgânica e funcionalmente separadas como sucede nos dois países ibéricos.
Aliás, a nossa Constituição quando fixa como reserva absoluta da A.R. a competência para regular o estatuto dos juízes e como reserva relativa a competência parlamentar para o estatuto do M.º P.º, está a desparificá-las e não a parificá-las com a sequência lógica de termos normas estatutárias imperativa e vinculativamente constitucionais quanto aos juízes e não as termos quanto ao M.º P.º (cfr. os arts.º 164 m), 165 p) e 202 a 218 da Constituição).
De todo o modo, na Europa do sul rejeita-se o modelo de investigação criminal policial sem controlo; e a ser assim tal controlo ou é feito pelo M.º P.º ou por um juiz de instrução.
Nunca escondemos a nossa preferência por este segundo modelo - o de juiz de instrução - vigente, além do mais, em Espanha, França e Bélgica; e nunca a escondemos não apenas porque, a nosso ver, é o modelo constitucional que temos como também porque é ele que - através da independência do juiz - melhor garante a imparcialidade da investigação criminal num espaço europeu onde o M.º P.º está muito longe de ser, generalizadamente, uma magistratura autónoma e imune intemporalmente à influência e penetração do poder do estado que o pode controlar: o Executivo.
Mas o perigo não é só esse, ou seja, um perigo externo; é também um perigo interno.
Uma investigação criminal levada a cabo pelo M.º P.º pode desenhar-se segundo dois sub-sistemas diferentes: ou o M.º P.º controla a polícia que faz a verdadeira investigação porque é ela que tem meios técnicos idóneos para tanto; ou o M.º P.º faz, ele próprio, a verdadeira investigação com a polícia sob a sua alçada, orientação, direcção e execução directas.
No primeiro caso temos um subsistema em duplicado porque o M.º P.º faz o papel de um juiz de instrução sem o ser, com o inconveniente de não haver recurso dos seus actos; e é por isso que nos vai surgir depois uma segunda fase (a instrução, isto é, a antiga instrução contraditória) seguramente dispensável se a investigação coubesse desde logo a um juiz de instrução.
No segundo caso, temos um subsistema em que o M.º P.º deixa de ser verdadeiramente uma magistratura para passar a ser um corpo policial de investigação com agentes às suas ordens; o que nos remete para perplexidades maiores porque, neste caso, este modelo aproxima-se perigosamente do modelo saxónico de investigação criminal principalmente quando o inquérito está sujeito ao segredo de justiça.
Penso que todas essas perplexidades desaparecem na investigação feita pelo juiz de instrução.
Já escrevi (e disse-o também em público) que o nosso actual modelo investigatório estava centrado em três pilares que convinha manter: uma polícia que investigava, um M.º P.º autónomo que controlava a polícia e um juiz de instrução que fazia o rastreio final.
Mas esta minha asserção pressupunha o modelo actual e tinha como finalidade evitar a caracterização do M.º P.º como corpo policial de investigação; porque com a instrução feita por um juiz nenhum desses óbices se coloca.
Daí que continue a defender um sistema de investigação nos termos em que Robin de Andrade o fez até porque ainda ninguém me convenceu do contrário.
Para isso, a polícia perderia a sua autonomia; teria que haver núcleos investigatórios diferenciados e com competências próprias, encimados pelo juiz de instrução e sob cuja alçada directa se encontraria a equipe de agentes de investigação.
O juiz seria obrigatoriamente o responsável de toda a equipe investigatória, respondendo (parafraseando aqui um título de Aquilino Ribeiro) pelas suas grandezas e misérias; e o controlo da investigação far-se-ia ¬¬-- acabada que fosse a fase de sigilo ou nos casos de defesa de direitos e liberdades fundamentais - pelas duas partes interessadas, ou seja, M.º P.º e arguido através do respectivo direito de recurso das decisões proferidas pelo juiz de instrução.
Dir-me-ão que um sistema destes corre o risco de parcialisar o juiz na instrução em que se embrenhou.
Não sei se haverá esse risco, até porque a igualdade formal das duas partes processuais, encabeçando os seus direitos de recurso, evitá-lo-à.
Mas se tal receio persistir, é sempre possível pensar-se num outro juiz - o juiz das liberdades - que funcione como reduto final da anulação de um risco assim.
Com isto, o Tribunal Central de Instrução Criminal (o chamado Ticão) tornar-se-ia uma excrescência, principalmente quando integrado por um magistrado judicial monocrático; porque o juiz das liberdades só faz sentido se encabeçado em cada sede de distrito judicial de 1.ª instância e se desempenhado por um juiz-desembargador ou por um colectivo de desembargadores, o que pressupõe da nossa parte a superação daquilo que até hoje nunca conseguimos, ou seja, a diferenciação (nos magistrados judiciais) entre a sua categoria e a função que desempenham, coisa que países estrangeiros já conseguiram sem traumas especiais.
A finalizar, uma prevenção apenas.
Tal como no cível, também no crime há lixo processual para o qual o juiz de instrução não deve ser chamado; a intervenção deste só se justifica a partir de certo patamar de gravidade do crime denunciado.
As bagatelas penais devem estar sujeitas, sim, a uma forma sumária ou ultra-sumária que justifique a acusação que o julgamento vai depois confirmar ou não.

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E, no futuro, o que nos reservará a União Europeia com sistemas tão díspares?
É provável que vingue um modelo próximo daquele que actualmente Portugal tem, mas sem a autonomia do nosso M.º P.º e muito menos do italiano; é que tudo se conjuga para que caminhemos para sociedades cada vez mais securitárias onde as excepções aos direitos humanos terão brechas sucessivamente maiores, e aquele modelo é o mais compatível com uma situação dessas.
De há vinte anos para cá, impressiona-me a referência constante que ouço a juízes europeus àquilo que chamam de "fortaleza Europa", como se começássemos a ficar cercados: depois de três séculos de hegemonia mundial, estamos em recessão demográfica violenta (e nenhuma civilização sobrevive se não se reproduzir), assistimos ao escoamento da riqueza no sentido oeste-leste como sucedeu no séc. IV ao longo do Mediterrâneo, antes da queda de Roma, trazendo-nos à memória a crise estrutural que vivemos, tapamos a chegada de outros povos quando a História já nos ensinou que os movimentos migratórios fazem-se de zonas pobres com gente a mais para zonas ricas com gente a menos, e construímos muros em locais nevrálgicos do nosso mundo (Médio-Oriente e sul dos EUA) quando o muro de Berlim mostrou que só age assim quem está na defensiva.
A segurança vai estar, por isso, no centro das nossas gravitações e essa é, basicamente, a razão da minha previsão sobre o molde investigatório que provavelmente teremos no futuro.
Mas talvez ainda não seja tarde para fugir ao diagnóstico que o inglês Michael Grant fez sobre a fase terminal de Roma: foi quando o império pensava que estava no apogeu, no tempo de Septímio Severo, que as suas preocupações securitárias (e que os seus sucessores foram agravando) abriram o lento caminho para uma decadência inexorável e sem retorno.

Luís António Noronha Nascimento
13 de Abril de 2011

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