À procura do tempo perdido

A crise, os Tribunais e o resto

 À procura do tempo perdido, foi o introito que introduz esta despretensiosa conversa relembrando o título do romance de Marcel Proust no momento em que a incerteza do futuro acarreta consigo uma nuvem que não se apaga nos céus da Europa e da América do Norte.

No fundo, à procura do tempo perdido remete-nos para um tempo maior que tivemos, que não admitimos que possa desaparecer, que provavelmente transformará todo o nosso trem de vida e de pensamento e conduzirá a que, um dia, lá longe, pensemos que já vivemos o nosso Eldorado criando o mito de uma nova Atlântida que desapareceu.

            Estamos – penso – num momento de viragem da História do mundo que, entre nós ocidentais (porque é de nós que irei falar), trará consequências ainda enevoadas; consequências que também incidirão sobre o direito, reciclando eventualmente os conceitos jurídicos que durante séculos fomos forjando.

            Na verdade, ninguém avalizará que o direito laboral não se venha lentamente a descaracterizar evoluindo o contrato de trabalho (que tem marcadores bem próprios) para um mero contrato civil de prestação de serviço, que o direito de consumo, com os regimes específicos dos contratos-tipo de adesão e das cláusulas contratuais gerais como garantes do consumidor, não se relaxe com a justificação de que é necessária uma nova reacumulação do capital para relançar a economia, que os regimes próprios de cumprimento contratual defeituoso (nomeadamente na empreitada e na compra e venda) não regridam para modelos do passado quando era preciso proteger não o cidadão-consumidor mas o empresário/construtor, que o direito penal não se torne cada vez mais securitário em sociedades que empobrecem mas onde a economia paralela ameniza os crimes de colarinho branco, que a xenofobia não faça o seu caminho, regra tanto mais patente quanto menor é o poder de compra dos povos e maior a sua queda demográfica, reintroduzindo novas variantes das teses antigas de Gobineau, que o direito administrativo não se expanda para domínios que não são os seus para, de forma espúria, dar cobertura à Administração indirecta de um estado autocrata que manipule a seu favor puros institutos do direito comercial ou laboral, e por fim que o catálogo dos direitos fundamentais do Homem não seja comprimido e se assista a uma metamorfose do próprio conceito do estado de direito.

            Mas se isto acontecer, ao menos que não se use o juiz como o olho tentacular orwelliano para uma visão perturbadora do futuro, porque não foi essa a génese do juiz que temos nos dias de hoje.

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Sim, porque o juiz actual já nada tem que ver com aqueloutro que os povos europeus ungiram na baixa idade-média quando se iniciou a lenta formatação do estado – nação.

            O juiz era, até ao séc. XVII, o juiz do rei, o juiz de fora que a França inventou para ultrapassar o seu atraso na concentração do poder real; era, por isso, um instrumento político do poder do rei no seu confronto com os dignatários aristocráticos quando o povo ocupava ainda um papel menor no teatro europeu.

            O séc. XVII é um marco e uma charneira no aparecimento da nova Europa, do direito moderno e de um outro paradigma de juiz.

            Com uma crise político-económica estrutural e profunda iniciada em 1620/21 e que se projecta por décadas e décadas a fio, a Europa confronta-se, toda ela, na sua verdadeira 1ª grande guerra (a Guerra dos Trinta Anos que Helmut Schmidt comparou, em Dezembro passado, àquilo que ele titulou de 2ª guerra dos Trinta Anos, ou seja, ao período situado entre 1914 e 1945), a Europa luta desesperadamente entre si para rapinar aos outros aquilo que cada país não tinha e, no fim, no Tratado de Vestefália muda a face do continente.

            Vestefália é o início do mundo moderno.

            Com ele fixam-se as bases do direito internacional com a liberdade religiosa, a igualdade formal de todos os estados (sejam grandes ou pequenos), a liberdade do mar como coisa comum a todos onde comércio e navegação são abertos e não fechados por meridianos contratualizados (estilhaçando-se de vez o Tratado de Tordesilhas), e assiste-se, por fim, à transferência do centro do poder decisório dos estados mediterrânicos para os estados da Europa do norte.

            Vestefália é o declínio das antigas potências (Espanha e Suécia), o início das novas (Inglaterra, Holanda, Áustria e França) e o embrião formatador das nascituras (Prússia e Rússia).

            É neste novo quadro político que o iluminismo vai ser o caldo de cultura da evolução do nosso direito e de uma outra visão do juiz.

            O direito natural sobressai como o fundamento lógico das instituições jurídicas inovadoras que entroncam na natureza humana (a tal ponto o seu rasto é longo que o Código Civil de Seabra impunha no seu artigo 16º o direito natural como critério interpretativo das leis, ou seja, o seu rasto permaneceu no nosso direito até há 45 anos atrás), o direito administrativo de influência francesa normativiza a Administração à maneira de uma estrutura hierárquica militar civilizada que ainda hoje deixou sequelas, vai surgindo a ideia da legalidade e tipicidade dos crimes e das penas, e os direitos fundamentais de personalidade ganham contornos pré-anunciando o estado de direito, centrados, no fundo, na ideia nuclear do contrato social.

            Mas o séc. XVII traz-nos algo mais: partureja o estado moderno burocrático com os seus diversos tentáculos invadindo lentamente os múltiplos sectores da vida social e, por contraponto, traz-nos o juiz moderno, que deixa de ser o juiz do rei e passa a ser o juiz do estado, o juiz dos cidadãos, definindo com independência e imparcialidade o direito de todos através de leis pré-existentes.

            Independência, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade são os atributos do juiz dos tempos modernos, investido pelos constituintes no exercício de um dos poderes tripartidos do estado; o moleiro de Sanssouci, afrontando o rei poderoso da Prússia, Frederico o Grande (quando este o ameaçou de confiscar o seu moinho porque precisava de construir aí o palácio, símbolo do seu poder) e lhe respondeu que não o temia porque “felizmente há juízes em Berlim”, esse moleiro é o reflexo exacto daquilo que as gentes da época já esperavam do juiz do estado e não do juiz do rei.

            Foram os ingleses nas suas revoluções setecentistas (nomeadamente na de 1688) que formataram estes novos conceitos; foi a revolução francesa, um século depois, que os universalizou.

            Estaremos hoje (num espaço totalmente novo, a União Europeia) no limiar da gestação de um terceiro modelo de juiz, como o artesão capaz de cimentar os interstícios de um edifício inacabado e com graves problemas de engenharia na sua construção?

            O futuro o dirá; mas o passado pode-nos arrefecer alguns mitos.

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            Perdemos na Europa a noção do nosso tamanho e de como é recente a nossa grandeza.

            A Europa, melhor, os diversos estados europeus continentais do centro e do ocidente que, em 1500, eram cerca de 500 (porque o oriente europeu integrava à época o maior império de então, o Otomano) nasceram da mistura das instituições estatais que Roma havia deixado e do tribalismo que os bárbaros invasores traziam consigo; o produto dessa mistura foi, de início, o feudalismo, e, depois, o aparecimento da consciência popular que gerou os estados-nações assentes em dois pilares incontornáveis: a comunhão de língua e religião.

            Com o tempo a Europa foi-se tornando dominante a partir de dois pressupostos que fizeram a sua grandeza futura: a separação entre fé e ciência que a liberdade religiosa potenciou permitindo uma inovação tecnológica que, antes, ninguém conseguira (Galileu permanece, ainda hoje, como o símbolo da luta dessa era); e, por outro lado, o crescimento demográfico intenso e contínuo desde o ano 1000 até meados do séc. XX (exceção apenas aberta para os sécs. XIV com as pestes negras e XVII que gerou as teorias malthusianas).

            O excesso da população europeia levou às navegações e à emigração para todo o mundo (só entre 1850 e 1930 emigraram da Europa 50 milhões de pessoas); e com a superioridade tecnológica associada, os europeus iniciaram os seus três ciclos coloniais (Ásia, América e África) indo buscar longe as matérias-primas que não tinham em casa.

            Com isto quebraram, a partir do séc. XVIII, a hegemonia exercida desde o séc. VIII pelos povos islâmicos: primeiro, pelos califados árabes, depois pelos três impérios poderosos do centro (otomano, sefévida e mogol).

            O momento emblemático dessa inversão de poder mundial é o da invasão do Egipto por Napoleão: havia mais de quinhentos anos que nenhum povo cristão europeu se atrevia a desembarcar nas praias do mediterrâneo oriental.

            Solidificado o poder à escala mundial, a Europa vai ter dentro de si as catástrofes do séc. XX (as grandes guerras) que geram a ideia de uma união necessária de povos que evite a sua repetição e esconjure os demónios do passado; demónios expressos no terror napoleónico oitocentista e no terror nazi que alguns de nós ainda conheceram.

            Assim nasceu a União Europeia que com o tempo se foi fortalecendo, alargando e enriquecendo.

            O modelo comum dos estados europeus democráticos desse tempo era o do estado-providência moldado em conceitos sociais – democratas avançados e centrado em quatro pilares estruturantes: planeamento (mas não planificação) económico como regulador da economia, imposto progressivo como factor de coesão social, negociação colectiva entre associações patronais e sindicatos fortes como garante do equilíbrio das prestações (que é um princípio nuclear de todo o direito) e existência de serviços públicos essenciais porque há necessidades básicas que o estado tem que garantir.

            Durante décadas este modelo fez a riqueza e o bem-estar da Europa democrática; com a percepção de que o bloco de leste iria ruir renasceram as teses de 1920 da escola de Viena que se transferiram para Chicago, o neoliberalismo fez a sua aparição ruidosa com Thatcher e Reagan mudando a face político-económica do Ocidente, antecipando a crise que agora temos e convocando o direito, os Tribunais e os juízes para o festim neo-liberal.

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Como se fez essa convocação de juízes e Tribunais?

Com o aparecimento das análises económicas dos Tribunais fazendo sobressair a necessidade da sua produtividade e deixando na sombra aquilo que é o papel nuclear do juiz: a defesa dos direitos fundamentais do cidadão.

Ou seja, o Judiciário passa a ser visto como um macro-conjunto orgânico integrado por micro-unidades produtivas cujo objetivo último é julgar depressa os conflitos patrimoniais para que lucros e mais-valias se satisfaçam rapidamente.

O que interessa é que os diferendos contratuais, comerciais, societários, de valores mobiliários, da propriedade intelectual ou industrial, de direitos reais com potencial económico, de gestão de empresas falidas, etc., etc., sejam celeremente julgados porque têm um peso específico na produtividade global e não tanto que se julguem - com a mesma rapidez – direitos imateriais de personalidade que têm um peso nulo no pulsar económico.

Subliminarmente, o juiz e os Tribunais passam a ser vistos sob a ótica da produtividade a todo o custo (tenham ou não condições para tanto) e não como os juízes de Berlim que garantiam ao moleiro que não seria molestado pelo rei poderoso.

É óbvio que os processos em Tribunal têm que ser julgados – consoante a expressão da Convenção Europeia dos Direitos do Homem – “em prazo razoável”; mas o que se não pode é conferir saliência à ótica economicista deixando na penumbra a defesa dos direitos essenciais que foi o ADN da imparcialidade e independência do juiz moderno.

Em Portugal, o Judiciário tem, efetivamente, bloqueios vários; e por diversas vezes, os elenquei.

Vale isto por dizer que o diagnóstico e as soluções apresentadas para os estrangulamentos do Judiciário português são, hoje, do conhecimento geral; a dificuldade em debelá-los não revela senão uma mentalidade paroquial que tende a sobrevalorizar os interesses de lobbies a quem aproveita a persistência de uma situação de ermamento indefinido.

Fazendo um rápido bosquejo dos nossos problemas, sintetizamo-los basicamente segundo este leque:

a)                 o nosso Judiciário devia ser unitário e não dividido (como está) em três jurisdições autónomas: a comum, a constitucional e a administrativa.

Uma orgânica integrada, por um só Conselho Superior para a gestão dos Tribunais do país inteiro e um só Supremo Tribunal com camaras especializadas (mesmo que a camara constitucional tivesse uma forma diferente de designação dos seus juízes entregue, por exemplo, a órgãos constitucionais de sufrágio popular) permitia uma fluidez muito maior no funcionamento judicial.

A existência de um único Supremo tinha duas vantagens: tornava os recursos muito mais céleres porque as questões de constitucionalidade deveriam ser julgadas como questões prévias na camara respetiva e, por outro lado, evitava aquilo que já começou a suceder, com uniformizações de jurisprudência divergentes sobre a mesma matéria entre S.T.J. e S.T.A. por virtude de um alargamento de competências dos tribunais administrativos, inadmissível, espúrio senão mesmo parcialmente inconstitucional.

Os tribunais administrativos surgiram na Europa para subtrair a Administração em geral ao escrutínio dos Tribunais-padrão, os tribunais comuns, porque estes começavam a dar sinais de serem independentes de mais; ou seja, pretendeu-se, no fundo, um foro próprio de salvaguarda da Administração.

Com tudo isto temos, hoje, um emaranhado de Judiciários com reflexos na gestão, na morosidade processual e – pior que tudo – na segurança do cidadão que, por vezes, não sabe o direito que o espera.

A Espanha deu já um passo em frente na resolução deste busílis: excetuada a jurisdição constitucional, todas as outras estão integradas na mesma orgânica, sob a égide de um só Conselho e a jurisdição de um só Supremo Tribunal;

b)                 a mesma organização unitária justifica que os tribunais de paz estejam integrados nela.

Os tribunais de paz devem ser complementares da jurisdição comum, com competências processuais próprias mesmo no foro criminal (desde que não apliquem penas de prisão), com um sistema interno de recursos em coletivo à moda brasileira (eventualmente com a supervisão de juízes de segunda instância) de forma a libertar os tribunais comuns daquilo que não devem julgar.

Simplesmente, um modelo destes pressupõe um órgão de gestão desses Tribunais com independência institucional plena, algo que, neste momento, não existe em Portugal.

Vale isto por dizer que a administração dos tribunais de paz devia caber ao Conselho Superior da Magistratura sob pena de eles jamais poderem ter competência própria por manifesta violação das regras constitucionais que impõem a independência institucional do órgão de gestão.

Com o modelo que temos os tribunais de paz de pouco servem: estão subaproveitados e a crise económica vai potenciar o sorvedouro que são.

O que defendemos, no fundo, mais não é senão o aproveitamento do que de melhor há, neste ponto, nos sistemas brasileiro e italiano;

c)         temos um mapa judiciário cuja matriz remonta há cerca de século e meio, na sequência da vitória dos liberais de D. Pedro IV.

            Com uma distorcida ocupação demográfica do território, uma outra rede viária muito mais completa, as novas tecnologias de comunicação à distância, o mapa de comarcas do país tem que ser completamente remodelado com novos sistemas de administração de quadros a cargo dos juízes-presidentes e sem postergação da regra do juiz natural;

d)        a tramitação dos processos (seja qual for o ramo do direito) deve ser repensada e reformulada.

            O juiz tem que ser o dono do processo com poderes de direção reforçados (nomeadamente, poderes processuais discricionários para obviar a incidentes dilatórios) de forma a que a tramitação processual seja rápida e fluida.

                   Dois tipos de processo podem servir de base à moldura dos poderes do juiz: o processo arbitral e o de jurisdição voluntária.

                   O processo, máxime o civil, pressupõe a observância de dois princípios estruturantes: igualdade das partes e contraditório; o resto é um conjunto normativo destinado a procedimentar comportamentos para a decisão substantiva final;

e)    o modelo da ação executiva, implementado em 2003, virou uma catástrofe apesar das cirurgias estéticas posteriores.

            Privatizou-se a ação executiva, criando-se uma nova classe profissional para a dirigir sem controlo algum de início e ainda agora com pouco controlo; com isto, subtraiu-se a supervisão daquela ação aos juízes, aos advogados e aos funcionários.

            Defendi, até agora sem êxito nenhum, a criação de um órgão de gestão dos agentes de execução com poderes disciplinares efetivos; o ponto mais alto deu-se quando o supervisor-máximo dos agentes de execução foi incriminado, ele próprio, por desvio de uma quantia inaudita de fundos.

            Temos assim, hoje, ações executivas que estatisticamente entopem os Tribunais porque formalmente pendem neles mas em relação às quais os Tribunais nada podem fazer em termos de celeridade e tramitação.

            Para se percecionar este dilema, vejam-se os números estatísticos de 2006 a 2011: as ações executivas aumentaram, só elas, nesse período, em 232.796; todas as outras ações (cíveis, criminais, laborais, menores, família) diminuíram em 151.742.

            Ou seja, o que é controlado por juízes, advogados e funcionários diminuiu; o que não é, aumentou;

f)    outros bloqueios poderiam ser elencados, mas referiremos tão-só um outro.

                 Falamos daquilo que temos vindo a designar por lixo processual.

                 Com a adesão à União Europeia e a chegada de fundos comunitários assistiu-se em Portugal, durante mais de duas décadas, a um consumismo desenfreado assente em publicidade enganosa de quem beneficiava com tal consumo.

                 Foram os seguros, as sfacs (sociedades financeiras de empréstimos), os leasings, a política de aquisição de casa própria, as netcabos, tvcabos, telemóveis, etc, etc.

                 Ninguém quis controlar tal euforia; e desde 1990 os Tribunais começaram a ser invadidos por centenas de milhar de ações de dívida que ainda hoje se arrastam e se reproduzem.       

                 Enquanto no crime, trabalho, família, comercial e grande cível a subida de ações em Tribunal foi lenta e previsível, no pequeno e médio cível foi enorme, enxarcando os Tribunais com lixo que, até hoje, ninguém limpou e se tornou um cancro crónico.

 

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                                                           Minhas senhoras e meus senhores

 

                  Mas não tenhamos ilusões: a crise da União Europeia nada tem que ver com o pior funcionamento dos Tribunais, sendo antes uma crise política com antecedentes institucionais e culturais.

                 Em primeiro lugar, nós temos três Europas (e não uma) com os marcadores genéticos que o império romano nos deixou: a Europa de leste, essencialmente eslava, religiosamente ortodoxa, escrevendo em alfabeto cirílico, aberta ao oriente, de cultura bizantina e que ocupa no essencial o espaço do antigo império romano do oriente; a Europa ocidental, latina, católica, localizada no espaço do império do ocidente e onde aos papas substituíram, por séculos, o papel dos césares; e, por fim, a Europa dos povos do norte, dos povos situados fora da fronteira do império, que não foram romanizados, que se tornaram protestantes, calvinistas e que a ética Kantiana tornou pragmaticamente produtivos.

                 São três mundos diferentes com visões culturais divergentes e que meio século de União Europeia não anula; aliás, só assim se pode compreender o problema dos Balcãs porque é por aí que passa a linha de fratura entre os espaços latino e bizantino.

                 Em segundo lugar, a tradição ancestral dos povos europeus é totalmente diferente entre si a ponto de Braudel os dividir em mediterrânicos, alpinos e nórdicos.

                 O Mediterrâneo foi durante milénios o centro das nossas diversas civilizações; por isso, mediterrâneo quer dizer o meio da terra.

                 Os povos mediterrânicos foram sempre intermediários comerciais mesmo no tempo das navegações modernas; com estas, os povos do norte passaram a ser investidores produtivos que atraiam a si o ouro e a prata daqueles outros.

                 O exemplo português chega para perceber: o ouro do Brasil seguia para Inglaterra para equilibrar a balança comercial e o ouro que ficou deu à luz um Convento de Mafra tão sumptuário quanto improdutivo; e a prata espanhola, explorada nas colónias americanas, atravessava transversalmente todo o Mediterrâneo e diluía-se na megametrópole de Istambul.

                 Em terceiro lugar, a queda do muro de Berlim conferiu ao Ocidente a falsa certeza de que ia ser o dono eterno do mundo, que ia viver à custa deste e que o mundo trabalharia passivamente para si.

                 Os quatro pilares do estado-providencia foram pacientemente demolidos sob o neo-liberalismo do novo rico: ao planeamento económico sucedeu uma desregulação do mercado que quanto maior fosse melhor, levando à manipulação financeira de um jogo de casino e a um desinvestimento produtivo com valor cada vez mais reduzido no mercado internacional; o imposto progressivo finou-se (Boaventura de Sousa Santos diz-nos, no seu último estudo, de 2011, que os impostos para os ricos caíram 7% e para as grandes empresas 8,5%, no período entre 2000-2008); o sindicalismo foi sistematicamente atacado para a reconversão macia do contrato de trabalho; e os serviços públicos essenciais foram privatizados garantindo o estado o pagamento dos prejuízos e ficando os privados com o lucro entretanto obtido.

                 É aqui, neste conjunto estrutural de medidas, que se inserem as fundações (para obter isenções fiscais), os paraísos fiscais (a Europa e o Ocidente têm-nos em número superior ao que se pensa) e as P.P.P. (parcerias público-privadas) cujo exemplo emblemático pode ser visto nos caminhos de ferro ingleses.

                 A privatização destes fez-se porque o seu prejuízo era, em 1994, de 950 milhões de libras; em 2008, ou seja catorze anos depois, o prejuízo foi de 5 mil milhões de libras, quer dizer estavam falidos com um défice cinco vezes e meio superior e que foi suportado pelo cidadão-contribuinte (veja-se o que sobre isto foi escrito por Tony Judt à hora da sua morte).

                 Com uma União Europeia sem federalismo fiscal e, muito menos, sem federalismo estatal, continuamos sendo um mero mercado comum, apenas maior.

                 Entretanto, o século XXI tornou-se a época dos grandes espaços geo-estratégicos com o renascimento de potências que julgávamos perdidas ou moribundas.

                 O direito, os Tribunais e os juízes, aqui, são atores minúsculos com um raio de ação nulo.

                 Continuamos, afinal, à procura do tempo perdido.

                                                                                         

Luís António Noronha Nascimento

 4 de Outubro de 2012

Cidade da Praia – Cabo Verde

 

 

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