TRIBUNAIS ARBITRAIS E TRIBUNAIS ESTADUAIS

 

1. O VIII Congresso do Centro de Arbitragem Comercial de Lisboa, que agora encerra e que teve como tema «Tribunais Arbitrais e Tribunais estaduais», constituiu ocasião para exposição e discussão abertas entre formas de justiça, diversas na igualdade, mas sobretudo complementares ao serviço da administração da justiça e do exercício da jurisdição - no sentido de jurisdictio, dizendo o direito.

As implicações relacionais nos procedimentos, e os modos de conceber e interpretar os espaços cruzados entre a justiça dos árbitros e a justiça do Estado, não podem, porém, ser analisados sem as referências dos conceitos e da intenção política que estão pressupostos na definição na lei quanto ao âmbito, a natureza e ao sentido da relação.

 

2. A justiça arbitral tem antiga existência e tradição no ordenamento nacional, e consagração constitucional desde as primeiras constituições.

Tanto a justiça estadual como a justiça arbitral constituem formas de resolução de litígios organizadas, com regras instrumentais de procedimento próprias, e um substrato material em boa parte comum.

Se for possível falar da natureza da relação, esta tem sido caracterizada pela permanência e pela consistência de uma perspectiva de acção essencial de complementaridade entre a justiça estadual e a justiça arbitral.

No sistema jurídico nacional, a arbitragem constitui uma forma de justiça; a existência de tribunais arbitrais está prevista na Constituição (artigo 209º, nº 2). Não constitui, por isso, «justiça privada», no sentido de «coisa de particulares», mas forma de realização da justiça, no respeito pelo princípio da autonomia das partes.

Não é também meio extra-jurisdicional de resolução de litígios; os tribunais arbitrais constituem formas jurisdicionais de resolução de litígios, porque a lei prevê o meio com o mesmo sentido e valor da decisão da justiça estadual, reconhecendo-lhe a força de vinculação do caso julgado que é própria das decisões judiciais.

A arbitragem não é estranha às instituições judiciais; constitui um modo jurisdicional, não judicial, de resolução de litígios.

Num sistema, como o português, em que a assimilação material entre a justiça estadual e a arbitragem decorre da Constituição, a justiça arbitral acolhe e assume necessariamente princípios matriciais da justiça estadual; existe, assim, uma permanência na relação e de confluência dos princípios e das regras para a realização da justiça com fundamento constitucional.

 

3. Mas a relação entre a justiça estadual e a justiça arbitral sugere algumas notas e tópicos que, não sendo constitutivos e, por isso, paradigmáticos, podem ser relevantes para merecerem alguma reflexão que queria deixar expressa e partilhada, formada na perspectiva de observação e na leitura pelo lado da justiça estadual.

A organização, as regras de processo, os meios instrumentais, a autonomia na escolha dos meios de decisão dos litígios, a designação de «juízes à medida» (no sentido mais elevado da expressão, referido às competências pessoais em função da especificidade das matérias), constituem vantagens consensuais da justiça arbitral nas suas áreas tradicionais de intervenção - no comércio, pela especialidade dos contratos, das regras, dos usos, da lex mercatoria; nas questões societárias; nos litígios privados que exigem tempo próximo da exclusividade, e na arbitragem internacional, para superar dificuldades na determinação do foro competente e da lei aplicável em litígios transnacionais e plurilocalizados.

No entanto, o alargamento do conceito de arbitrabilidade e a multiplicação de centros de arbitragem, como verdadeiros «tribunais privados» para-institucionais, podem transportar o risco de criação de uma lógica perversa de concorrência, degradando a natureza da função jurisdicional da arbitragem, ou ainda mais desviante, de concorrência entre arbitragem e justiça estadual, com benchmark constituído pela desvalorização excessiva e quase sempre injusta, quando não pela descredibilização, da justiça estadual.

A função jurisdicional da arbitragem não poderá em nenhuma circunstância deixar-se enfraquecer; terá sempre de prevenir o risco de deriva «industrial».

A afirmação da função judicial da arbitragem e dos tribunais arbitrais deverá sê-lo pelo lado das vantagens comparativas, que são consensualmente reconhecidas em determinados campos materiais, e não por uma lógica de concorrência com ou contra a justiça estadual.

Poder-se-á, assim, dizer que não estamos numa nova ordem de relações; quando muito, haverá alguns momentos renovados de um mesmo paradigma.

 

4. No quadro de relações entre a arbitragem e a justiça estadual, encontramos espaços de confluência que devemos salientar.

A autonomia da justiça estadual e da jurisdição arbitral não afecta a interdependência material da função jurisdicional que exercem.

E na interdependência colhem, por certo, vantagens recíprocas.

A justiça estadual poderá recolher da justiça arbitral - quando as decisões possam ser conhecidas - certamente modos rigorosos de abordagem, a qualidade da construção metodológica e da substância das decisões em matérias para as quais se reconhecem vantagens na arbitragem - pelos conhecimentos e pela competência particular dos árbitros, escolhidos precisamente em função das suas especiais competências.

Mas também, por outro lado, a justiça arbitral encontrará na justiça estadual modelos de referência permanentes e essenciais.

Na cultura e na prática de independência dos juízes estará a matriz mais saliente que a justiça estadual pode oferecer; em sociedades policêntricas, com recrudescimento de podres fácticos, fragmentados e assimétricos, o valor constitutivo, mais do que constitucional, da independência é uma interpelação permanente.

Os tribunais estaduais são a referência maior na resposta a esta interpelação.

Na compreensão actual da relação entre a justiça estadual e a justiça arbitral, ficam, porém, algumas questões em aberto que podem suscitar dificuldades de percepção ou mesmo perplexidades.

O processo arbitral poderá e deverá ser, pela sua própria natureza, mais amigo do tempo, adequado às circunstâncias do caso, e concretamente conformado pela vontade das partes.

Mas não poderá deixar de respeitar o princípio do processo equitativo (due process), e os momentos essenciais do processo equitativo como direito fundamental.

Mas, neste aspecto, para além de assegurar o conteúdo essencial da razoável igualdade de armas e do contraditório, o processo arbitral não considera suficientemente outros conteúdos também essenciais à noção de processo equitativo.

A relação entre as partes que leve ao acordo na cláusula de arbitragem pode não ser uma relação equilibrada de relativamente iguais.

Por isso, a regra da ausência de publicidade no processo arbitral - salvo talvez circunstâncias muito específicas nos casos de litígios que envolvam segredos próprios das relações económicas - não parece respeitar um elemento essencial do due process.

A publicidade constitui um elemento central do exercício da função jurisdicional - e a justiça arbitral participa do exercício da função jurisdicional; a independência, a imparcialidade do juiz e a publicidade das audiências constituem imposições internacionais e das constituições democráticas, podendo ser assimilados a princípios de ordem pública internacional.

Mesmo considerando a vontade das partes, quando a relação não seja simétrica, só a discussão da causa «publicamente» assegurará o respeito do princípio do processo equitativo.

Em situações de assimetria entre as partes na competência social e económica de acção, a limitação da possibilidade intervenção dos tribunais estaduais através apenas do meio processual da anulação, em que os pressupostos são essencialmente processuais, salvo a arbitrabilidade e o respeito pelos princípios de ordem pública internacional, parece por demais restritiva, estando em causa o exercício de uma função que é constitucionalmente delegada.

Numa outra perspectiva, quando o tribunal arbitral deva julgar segundo o direito, o processo arbitral não assegura o controlo do julgamento de constitucionalidade, que constitui a primeira competência dos tribunais.

A confidencialidade e a não previsão processual não permitem assegurar sempre a intervenção do Tribunal Constitucional nos casos em que o tribunal arbitral desaplique uma norma com fundamento em inconstitucionalidade, ou aplique norma anteriormente julgada inconstitucional.

Por outro lado, quando o tribunal arbitral não decida segundo a equidade, e sejam aplicáveis normas de direito primário ou derivado da União, a confidencialidade e a previsão processual não permitirão suscitar uma questão prejudicial de interpretação, e a lei também não prevê a obrigatoriedade de reenvio; falta, assim, esta ligação com a justiça estadual e da União. Que parece imperativa.

Devo também salientar que, na minha perspectiva, o regime de intervenção do tribunal arbitral na decisão de litígios emergentes de relações jurídicas administrativas - artigos 180º e segs. do CPTA - pode suscitar problemas de particular delicadeza; refiro a ausência de publicidade, a não previsão de recurso de constitucionalidade e especialmente a sujeição da Administração à vontade do particular para a celebração de compromisso arbitral - artigo 182º do CPTA - que podem tocar os limites da solvabilidade constitucional.

 

5. Nas finalidades e funções de convergentes, a arbitragem internacional constituirá, porventura, a dimensão mais relevante da justiça arbitral.

A relevância das matérias que, por regra, estão em discussão (relações comerciais de especial complexidade; energia; investimentos internacionais; sistema financeiro), a plurilocalização das relações, ou a confluência de sistemas jurídicos e de jurisdições podem suscitar problemas para cuja superação estão mais aptos os tribunais arbitrais.

A arbitragem internacional tem de responder com elevada capacidade à dimensão dos interesses em presença e às exigências de confiança dos interessados.

A sede da arbitragem internacional tem, por isso, de oferecer não apenas excelentes qualificações e competência dos árbitros, mas também a qualidade do sistema jurídico; as vantagens de um país como sede de arbitragem estão, em boa parte, na diferença qualitativa que justificar o law shopping e o forum shopping.

A comunidade jurídica e a justiça estadual certamente desejam que Portugal tenha centros prestigiados de arbitragem internacional.

 

6. As instituições judiciais do Estado esperam que a função da justiça arbitral, que deve ser mais complementar do que substitutiva, permita revelar as vantagens da complementaridade, contribuindo, nessa medida, com eficácia e a excelência da qualidade, para uma justiça melhor.

Tem de ser este, e é este, o nosso caminho comum.

 

 

 

Lisboa 11 de Julho de 2014

 

(António Henriques Gaspar)