Intervenção do Presidente do Supremo Tribunal de Justiça na Sessão de Encerramento do Colóquio sobre “Regulação e Consumidor: problemas actuais e desafios”, tida lugar no dia 4 de Maio de 2015, na Nave Central do edifício sede do Banco de Portugal, em Lisboa.

 

            1. Agradeço, reconhecido, o convite para intervir no encerramento deste Colóquio «Regulação e Consumidor; Problemas Actuais e Desafios».

            Cumprido o programa de trabalho, com aprofundada reflexão sobre as matérias discutidas, foram abordadas questões essenciais, de acentuada complexidade, onde se cruzam interesses públicos e privados relevantes em sectores económicos fundamentais e estratégicos.   

O papel interventivo do Estado alterou-se substancialmente com a liberalização da economia, e com o progressivo apagamento da intervenção da direcção politica nas modelações económicas, as funções reguladoras foram sendo atribuídas a entidades que reflectem e constituem um outro conceito de Administração Pública, com intervenção decisiva, mas substancialmente independente do poder politico.

            A direcção – ou a dimensão – da intervenção económica em sectores de prestação de servições públicos fundamentais, ou de interesse económico geral em sectores especialmente sensíveis à confiança dos agentes económicos e do público utilizador e consumidor, foi sendo transferida para autoridades independentes do poder político e afastadas da Administração tradicional, directa ou indirecta, do Estado.

            A lei, no entanto, esbatendo a excepcionalidade inicial que justificou a existência de entidades administrativas independentes, multiplicou-as e concedeu-lhes poderes reforçados, auto-refereridos, e sem organização num modelo constitucionalmente integrado.

            O modelo procura ainda construir-se e encontrar e o seu lugar e seu próprio caminho na organização constitucional de Estado.

            Na procura desse lugar, as ambiguidades conceptuais da criação ou das pautas de intervenção, e a confluência da acção, dos comportamentos e das culturas funcionais, suscitam as maiores dificuldades, que se situam no núcleo mesmo da compreensão constitucional do Estado de direito.

            2. Permitam-me, por isso, que no encerramento do Colóquio participe também na reflexão em redor dos temas abordados, partilhando algumas considerações de natureza institucional e constitucional.

            As Autoridades Reguladoras integram a Administração, e nos termos da Constituição e da lei têm natureza administrativa, exercendo exclusivamente funções próprias da administração pública.

A lei (Lei-Quadro e os diplomas orgânicos das entidades reguladoras) atribui-lhes competências diversas, desde o estabelecimento de regras de conduta na regulação do sector, poderes de aplicação e execução das normas que emitem, fiscalização do cumprimento, até poderes sancionatórios por infracção às regras estabelecidas, através da aplicação de sanções de natureza administrativa, pecuniárias ou comportamentais.

            Deste modo, na diversidade material de competências, coexistem na mesma entidade funções que seriam próprias dos três poderes do Estado – funções normativas quase-legislativas; executivas, e numa perspectiva verdadeiramente a-conceptual, funções para-judiciais.

            Nesta confusão de papéis, o risco de questionamento da legitimidade constitucional parece evidente, se as funções das entidades administrativas independentes não forem adequadamente compreendidas e delimitadas, sem a captura do direito e dos seus princípios constitutivos pela tirania mansa e subtil da razão técnica.

            3. Neste âmbito, saliento duas questões que devem merecer ponderação.

            A Lei-Quadro e os estatutos das diversas das entidades reguladoras atribuem-lhes competências de mediação – artigo 40º, nº 1, alínea a); no exercício dos poderes de mediação, compete-lhes divulgar a arbitragem voluntária para a resolução de conflitos, e também «actuar» na resolução e conflitos entre empresas sujeitas à sua jurisdição, ou entre estas e os seus clientes ou terceiros, «reconhecendo, ou não, os direitos alegados e invocados».

            A ambiguidade das formulações faz revelar as maiores dúvidas na delimitação de uma competência situada a meio caminho entre as competências materialmente administrativas de entidades com natureza administrativa, e a definição de direitos e obrigações e de poderes de resolução de litígios nas relações horizontais entre regulados ou entre regulados e terceiros, que se integram material, e por isso, constitucionalmente, na função jurisdicional.

           Devemos reconhecer, deste modo, que o âmbito de exercício destas competências constitui um domínio marcado pela controvérsia e por fortes dúvidas – para não dizer por certezas – sobre a ocupação do espaço intransponível da jurisdição, passando além da fronteira do possível na resolução de litígios por acto administrativo.

            Tanto a administração como a jurisdição podem ter como atribuições a resolução de conflitos de interesses.

            No entanto, como a jurisprudência e a doutrina constitucional consideram, e decorre da teoria geral do Estado, «a resolução de conflitos de interesses tem como fim específico a realização do direito e da justiça», e serve directamente o interesse dos particulares, integrando um interesse público geral na composição de conflitos.

            Diversamente, na função administrativa a resolução de conflitos tem como sentido e fim a prossecução de qualquer outro interesse público que seja dever do Estado-Administração realizar, sendo a composição do conflito apenas um instrumento para a satisfação de outros interesses do Estado.

            Nesta função e finalidade, a intervenção da Administração não pode, por definição, ser neutra, porque é dirigida à realização de um interesse público específico na composição do conflito, não por função da alteridade e de jurisdição, mas na realização de interesses da administração.

            A distinção entre administração e jurisdição é uma das questões mais salientes e controvertidas na jurisprudência e na doutrina.

            Mas, pelo menos, não haverá dúvida sobre o essencial: a natureza necessariamente jurisdicional da aplicação de penas criminais, da definição e resolução de conflitos de interesses privados por uma entidade neutra e terceira ao campo material do conflito, e da verificação da legalidade da actividade administrativa.

É essencial, pois, que o exercício de competências de natureza administrativa no domínio da resolução de conflitos seja funcionalmente compreendido nos limites supostos e impostos por estes princípios e separação fundamentais, e pelo entendimento exigente dos princípios do Estado de direito democrático.

            Não sendo assim, fica o risco de grave afectação dos princípios constitucionais da reserva material de jurisdição e da separação de poderes, que determinam o exercício constitucionalmente exclusivo das funções jurisdicionais por tribunais, sejam estaduais, sejam arbitrais necessários ou voluntários nos limites da arbitrabilidade.

            A competência de entidades administrativas para a resolução de conflitos não pode deixar de ser compreendida e integrada nesta perspectiva: na mediação solicitada, voluntária e mutuamente aceite, certamente; mas não sendo caso de mediação, a ausência de terciaridade e o princípio da reserva de jurisdição não permitem a definição de competências para hétero-resolução de conflitos horizontais entre regulados, ou entre estes e terceiros.

            Não é meu propósito entrar em leituras subliminares ou perscrutar intenções ideológicas por detrás das normas.

            Mas não posso deixar de pressentir as aparências.

            E nas aparências, intencionalmente ou não, a LQ promove a fuga à justiça institucional, caminhando na realização da utopia de passar sem o juiz, substituído por uma espécie de nova justiça, sem transversalidade de valores, dependente da hegemonia dos saberes técnicos, e assente na superioridade auto-assumida do perfil profissional dos reguladores, que não confiam no mundo do direito e da justiça.

            As culturas auto-referidas induzem, por regra, desordens normativas, podendo constituir factores preocupantes de enfraquecimento do Estado de direito.

            Nesta oportunidade, não posso deixar de partilhar também uma perplexidade que retenho da leitura das normas da LQ, na parte em que atribuem competência às entidades reguladoras para «divulgar a arbitragem voluntária para a resolução de conflitos».    

A intensidade e a especificidade de conflitos no âmbito da regulação constituem, certamente, factores que convocam a intervenção da arbitragem.

            Mas, mesmo assim, as entidades reguladoras são entes da Administração do Estado que exercem funções administrativas de interesse público; mesmo numa leitura benigna na interpretação de norma tão estranha, a divulgação ou o benchmark da arbitragem voluntária, para além das dificuldades que suscitaria no plano da imparcialidade objectiva, não parece poder constituir, sob nenhum critério, uma função administrativa ao serviço de um interesse público.

            4. Os poderes sancionatórios das autoridades administrativas independentes impõem-nos também a urgência de algumas reflexões.

            E numa dupla ordem de factores de ponderação.

            As infracções aos deveres e obrigações previstos em normas legais e regulamentares, praticadas no âmbito das actividades sujeitas a regulação, apresentam, por regra, elevada complexidade.

            Especialmente em alguns dos sectores regulados: actividade financeira; valores mobiliários; concorrência; comunicações ou energia.

            A moldura legal das sanções aplicáveis atinge valores elevadíssimos, e a natureza e as consequências de medidas cautelares ou acessórias possíveis podem afectar intensamente direitos fundamentais.

            A proporcionalidade, que é valor constitucional fundamental e regra de vida, não parece ser princípio muito valorizado ou compreendido no domínio do absoluto da razão técnica.

            O direito de mera ordenação social tem sofrido, nos tempos mais recentes, uma deriva na razão da sua natureza e dos seus fundamentos dogmáticos.

            O direito das contra-ordenações só tem sentido e razoabilidade para infracções de menor gravidade, sem ressonância ética como é costume dizer, facilmente investigáveis, com implicações e consequências limitadas, e necessariamente com previsão de sanções proporcionais.

            Se as infracções são consideradas graves, e se consequentemente as sanções aplicáveis correspondem a essa gravidade, só pode ser porque afectam valores fundamentais de ordenação constitucionalmente tutelados.

            A gravidade das infracções transporta-as, na substância para além dos nomes, para o domínio penal, e então a investigação e o julgamento só poderão ser da competência das instituições de justiça criminal.

            Mas se na ponderação axiológica as infracções não forem susceptíveis de assumir dimensão penal, então as sanções e as consequências não podem ser da medida que em alguns casos estão previstas para as contra-ordenações no domínio da regulação.

            A contradição de valores não acolhe, nesta matéria, a razão constitucional da proporcionalidade das infracções e das sanções.

            Acresce um outro fundamento.

            Os processos sancionatórios supõem o respeito por princípios com dignidade constitucional, ou assumidos e densificados em instrumentos internacionais de protecção de direitos fundamentais: as garantias do processo equitativo, e entre estas o direito de acesso ao juiz e aos tribunais.

            O respeito pelos princípios fundamentais do processo não dependem tanto das qualificações nacional e nominal das infracções que têm por objecto, mas da natureza material das sanções previstas e aplicáveis.

            Os critérios para determinar o nível das garantias e a natureza penal da infracção relevam do grau de severidade da sanção aplicável, do montante, quando pecuniária, da aplicação de sanções acessórias, ou das consequências de inibições e interdições previstas na honra profissional, como impõe o princípio do primado da materialidade subjacente.

            Por aplicação destes critérios, e muito embora a qualificação nacional fosse administrativa, o TEDH considerou de natureza penal, submetida às exigências do processo equitativo, as infracções pelas quais a CONSOB italiana aplicou as sanções pecuniárias e interdições e que foram objecto de apreciação no caso GRANDE STEVENS v. ITÁLIA, de 4 de Março de 2014.

            A aplicação dos critérios autónomos quanto à natureza penal teve como consequência que num procedimento por infracção às regras do mercado de capitais, em que foram aplicadas sanções pecuniárias de 3 a 5 milhões de euros e interdições profissionais por 2 a 4 meses, o TEDH considerasse que afectava o princípio da imparcialidade objectiva a confusão na mesma entidade das funções de investigação, acusação e aplicação de sanções, e que, vista a natureza materialmente penal da infracção, a aplicação de sanções só poderia ter lugar precedida de discussão oral e contraditória em audiência pública.

            E, é óbvio, com possibilidade de recurso para um tribunal com jurisdição para reapreciar «a declaração de culpabilidade e a condenação» artigo 2º do Protocolo 7º à CEDH, - como, aliás, também impõe o artigo 32º, 1 da CRP.

           

5. Por outro lado, a construção actual do regime de impugnação judicial das decisões administrativas sancionatórias das entidades reguladoras revela um estreitamento de perspectivas, com danos para os princípios da jurisdição e do processo equitativo.

A exclusividade da competência num tribunal único enfraquece a criação jurisprudencial, para não falar no risco de segmentação e de aproximação cultural aos imperativos da razão técnica.

As vias de recurso deveriam ter outra hierarquização e abertura; no caso de sanções além de determinada gravidade, o regime de impugnação não poderá libertar o Supremo Tribunal da responsabilidade de intervir na construção da jurisprudência em matérias de regulação.

6. A doutrina que, entre nós, tem reflectido com rigor académico sobre estas questões (e refiro Fernanda Maçãs e Luís Guilherme Catarino), identifica as contradições e alerta para os riscos para valores essenciais que decorrem de visões fechadas da realidade, da captura de funções do Estado por interesses sectoriais poderosos, da desordem normativa, da informalidade, da desprocedimentalização, ou do absolutismo da razão instrumental.

Com as breves notas que aqui deixo quero significar que todos estes temas devem ser objecto de séria reflexão, reconhecendo-se que a aceitação transversal de valores e princípios constitucionais não permite o acantonamento nos espaços fechados da superioridade técnica, nem a submissão a um qualquer fundamentalismo metodológico.

A construção permanente e a eliminação dos riscos de enfraquecimento do Estado de direito constituem um imperativo democrático.

Há certamente mais vida para além da subjugação inteira à razão da economia, sendo dever de cidadania libertar os princípios fundamentais do Estado de direito do domínio asfixiante dessa entidade misteriosa a que chamam o «mercado».

(António Henriques Gaspar)