1. Agradeço, reconhecido, o convite do Senhor Presidente do Tribunal da Comarca de Santarém para intervir na Abertura das “Jornadas” do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, felicitando-o calorosamente por esta organização.

2. Discutir os temas escolhidos para objecto das “Jornadas” constituirá, estou certo, uma oportunidade para reflexão, tanto no plano dos princípios e da densidade dogmática, como na perspectiva da actualidade da praxis, de que ficaremos todos credores da relevância, mas também da contribuição para a construção necessária de um pensamento estruturado sobre uma outra (ou nova) realidade com que este Tribunal quotidianamente se defronta.

O tema das “Jornadas”, no qual convergem as diversas matérias a abordar, anda em redor de uma questão central – central nas concepções e na radicalidade das mutações de um conjunto ordenado de regras e princípios explicativos de determinada racionalidade – uma alteração radical de paradigma – permitam-me a expressão não obstante a usura e a plurifuncionalidade semântica da noção.

Na verdade, o problema central que está subjacente a toda a discussão remete para algo de novo – diria de uma novidade preocupante – que certamente se questiona na imaginativa delimitação do tema: o novo direito de ordenação social; regime novo ou um novo regime.

Está aqui toda uma interrogação central do domínio da filosofia e da política do direito sancionatório: subsidiariedade ou recorrência nos novos modelos sancionatórios.

O direito de mera ordenação social nasceu historicamente ligado à concretização do princípio da subsidiariedade do direito penal e ao movimento de descriminalização.

A construção do direito de mera ordenação social pretendeu responder, através de um modelo mais maleável, à necessidade de protecção de interesses, ditos eticamente neutros, de natureza estritamente administrativa, e cuja afectação justificaria meios de natureza administrativa, com o sentido de mera advertência, despojada de toda a mácula ético-jurídica.

A ideia foi elaborada a partir da verificação de que as sanções criminais seriam inadequadas para a repressão da violação de interesses meramente administrativos, que deveriam antes ser protegidos por meio da aplicação de advertências de natureza social, da competência de autoridades da Administração, eliminando ou esbatendo o «preconceito dogmático» da descriminalização das reacções sancionatórias aplicáveis à ofensa de interesses de natureza administrativa.

No rigor dogmático da perspectiva seminal, cumpria-se também a injunção político-criminal do artigo 18º, 2º da Constituição, traçando os limites do direito de mera ordenação social por referência a um princípio da subsidiariedade do direito penal, que deve ser utilizado apenas como ultima ratio, destinado a punir as ofensas intoleráveis aos valores ou interesses fundamentais à convivência humana, não sendo lícito recorrer ao direito penal para sancionar infracções de não comprovada dignidade penal.

3. Porém, o direito de mera ordenação social tem sofrido nos tempos mais recentes – podemos dizer o tempo da última década – profundas derivas, de primeiro e segundo grau, na razão da sua natureza e dos seus fundamentos dogmáticos.

Da razoabilidade intrínseca de sentido, que ultrapassava a dificuldade dogmática em retirar do juiz a competência sancionatória, justificada na natureza administrativa dos interesses e na menor gravidade das infracções, sem «ressonância ética», destinadas a assegurar a eficácia de comandos normativos da Administração, o ilícito de mera ordenação social tem vindo a assumir uma dimensão dificilmente imaginável num movimento de neo-punição, com o alargamento exponencial das acções que passaram a constituir ilícitos administrativos, a fixação de sanções pecuniárias muito elevadas e a previsão de medidas acessórias de consequências especialmente severas.

A evolução revela uma erosão impensável do princípio da subsidiariedade em matéria penal, problemática e plena de riscos, com desvios insuportáveis na construção axiológica fundamental da constituição penal.

As diversas racionalidades que se contrapõem, num mundo complexo e inundado de relativismos – o relativismo não tem sido mais do que um eufemismo para a dissimulação da erosão dos princípios – deveriam impor-nos um questionamento inquieto sobre o sentido e o conteúdo das alterações radicais, de que somos actores secundários e involuntários, e que contêm sérios riscos de afectar equilíbrios fundamentais; em cruzamento sincrético, equilíbrios políticos, jurídicos e filosóficos.

O movimento de neo-punição está a ser construído, de modo intenso e extenso, a expensas do direito penal, com a invasão da Administração do campo dos poderes sancionatórios, invertendo, numa leitura reversa, os princípios da subsidiariedade e da ultima ratio.

Neo-punição que não é pensada, elaborada e traduzida no enquadramento filosófico do direito penal, mas na assumpção, meramente afirmada como um dogma, da natureza eticamente neutra das condutas e da consideração das sanções como meras advertências de natureza social, independentemente do juízo de proporcionalidade, que constitui o valor imanente da dimensão constitucional do princípio sancionatório

4. A arrogância dos vários pensamentos utilitaristas, como se fora uma «desforra de Bentham sobre Kant», faz-nos todos, intelectualmente anestesiados, correr o risco de deixar pelo caminho os fundamentos com que foi construído o direito penal da modernidade.

Beccaria, a constituição penal, o rigor do princípio da legalidade das infracções e das penas, a subtileza dos direitos processuais fundamentais, o estatuto dos arguidos, especialmente o princípio nemo tenetur, dissolvem-se na voragem do pragmatismo da última e deificada verdade que é a razão totalitária da economia.

O refinamento do pensamento, todo o saber – melhor, a sabedoria, ou a intraduzível sagesse – acumulado por tradições diferentes no decurso dos últimos séculos parece, de repente, ficar inútil num mundo dito «novo» - mas com certeza não admirável.

Os modos de legitimação reduzem-se à eficácia; mas a eficácia, se for axiologicamente neutra nos controlos, na investigação e na sanção, revela um enfraquecimento insuportável do Estado de direito.

Nas manifestações da neo-punição, o vigor das reacções, e a natureza jusfundamental expeditiva dos procedimentos, podem ser terrivelmente eficazes, quando o objectivo seja a eficácia e não a justiça.

Pelo meio, no entanto, e mais ou menos subtilmente, a noção de jurisdição vai ficando descaracterizada e esvaziada, e assistimos, mansamente – ou insidiosamente – à expulsão do juiz.

Com maior ou menor argúcia no sofisma, as explicações na captura da lei são de vária ordem.

O primeiro fundamento é da ordem pura do pragmatismo, que no discurso dominante seria imposto quase pela natureza das coisas – a extensão dos campos de intervenção do direito de mera ordenação social na regulação de circuitos económicos e tecnológicos complexos, os valores em presença e as consequências da violação das regras de conduta impõem o alargamento e a maior gravidade das sanções e de medidas acessórias.

O segundo fundamento está nas razões de eficácia como comando e finalidade suprema das imposições da economia; nas (novas) áreas de intervenção, que o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão tem por função sindicar, só o resultado conta, sendo os procedimentos elementos negativos da presteza dos fins.

Diferentemente do mundo jurídico, onde vale o princípio (e a ideia) da intenção, o mundo económico da tecnologia é um mundo objectivo, que não suporta ou enquadra mal os valores filosóficos que (ainda) comandam o direito penal que não seja exclusivamente simbólico ou funcionalista.

O terceiro fundamento será o resultado de uma conjunção complexa, que combina numa espécie de teocracia a auto-referida superioridade técnica das entidades administrativas, e o custo, inteiramente condicionado pelo dogma do resultado, dos procedimentos sancionatórios jurisdicionais, pesados e com «custos de contexto».

Em consequência, temos a imposição de algumas especificidades no domínio da administração das provas, ao jeito aproximado das tendências e dos modelos inquisitoriais, em que a garantia fundamental contra a auto-incriminação fica reduzida a limites que instâncias jurisdicionais internacionais questionam e não aceitam.

5. Neste caleidoscópio político e filosófico entre os valores e o pragmatismo, o legislador tem caminhado por um caminho que, não longe, lhe vai impor que tenha de encontrar a solução para a quadratura do círculo.

Mas o caminho que tem percorrido nos tempos recentes, expõe uma inversão nos modelos que os valores e a ideia constitucional de justiça e jurisdição fariam supor, ou pressuporiam.

A necessidade de intervenção em «circuitos económicos e tecnológicos complexos», e a dotação instrumental de um aparato sancionatório adequado, em função das consequências de comportamentos ilícitos que justifiquem «advertências de carácter social», despidas de «qualquer mácula ético-jurídica», não justificará, na ausência desta densidade valorativa, a gravidade das sanções e as consequências sancionatórias que foram sendo instituídas.

Com efeito, algumas infracções, formalmente qualificadas como administrativas, têm de ser consideradas muito graves, se a gravidade for traduzida nas sanções correspondentes; mas então só poderá ser porque os comportamentos que integram as infracções afecta, valores fundamentais da ordenação constitucionalmente tutelada.

Mas se é assim, a neo-punição tem decorrido numa preocupante disfuncionalidade axiológica.

A gravidade dos comportamentos, medida a avaliada segundo os critérios da severidade, intensidade e consequências das sanções aplicáveis, imporia que lhes fosse atribuída dignidade e natureza penal, com julgamento em primeira ordem de jurisdição nas instâncias constitucionais de jurisdição que são os tribunais.

A razão constitucional dificilmente suportará a contradição nos valores e a desconsideração de princípios fundamentais, como o princípio da proporcionalidade que se pressente em algumas manifestações dos movimentos de neo-punição.

A resposta do legislador a toda esta perplexidade parece seguir, sem traços da reflexão merecida, não o tempo do questionamento, mas a aceitação pura e simples de uma suposta inevitabilidade inscrita na pedra, em amálgama dogmática, sem verdadeiramente centrar ou discutir a questão da carência de tutela penal.

Mas, em lugar da discussão de princípio, a solução passou pela criação, aos poucos, de uma espécie de direito processual «penal» das contra-ordenações, procurando equilibrar o agravamento sancionatório com um incremento da componente de garantias, «realizando para o efeito uma aproximação vincada aos institutos e soluções do direito penal».

A afirmação – e a justificação – revelam o paradoxo.

É que na «aproximação» escapam, apesar de tudo, garantias nucleares, como vemos em espécies de mini-códigos «privativos» de processo «penal» de contra-ordenações sectoriais, que não contemplam garantias de um processo equitativo – p. ex., a difícil coordenação entre a obrigação e cooperação e o princípio nemo tenetur.

6. Os caminhos e os seus destinos assumem, assim, axiomas que se apresentam como imposições aparentemente categóricas, como se fossem o derradeiro discurso da verdade.

No entanto, as contradições ou desconcertos dogmáticos expostos na fuga para a «jurisdição» sancionatória administrativa (não digo competência, para isolar a aporia), estão patentes nesta matéria, e bem reveladas na descoordenação e na autonomização conceptual entre as perspectivas nacional e a abordagem das instâncias jurisdicionais internacionais – a jurisprudência do TEDH é, e este respeito, de uma clareza assinalável.

Em breve síntese, para a instância europeia a «natureza penal» de uma infracção não depende da qualificação e do nomen no direito nacional, mas da integração da chamada «noção penal autónoma europeia».

A natureza penal das infracções resulta da conjugação, alternativa ou cumulativa, de vários critérios; a qualificação jurídica do direito nacional constitui certamente um critério, mas outros critérios substanciais devem ser considerados na definição da natureza das infracções, independente da qualificação e mesmo que a qualificação nacional seja administrativa.

Os critérios materiais referem-se ao grau de severidade da sanção aplicável; montantes da sanção pecuniária; efeitos das sanções acessórias; consequências de interdições ou inibições previstas, sempre por aplicação do princípio do primado da materialidade subjacente.

A jurisprudência do TEDH tem qualificado como tendo natureza penal um conjunto vasto de infracções administrativas, sendo consequentemente aplicável aos procedimentos de averiguação e à determinação da responsabilidade e da sanção, o artigo 6º, par. 1º da CEDH, que estabelece e garante o respeito do princípio do processo equitativo.

Nesta perspectiva jurisprudencial, foram consideradas com tendo natureza penal sanções internamente qualificadas como administrativas, aplicadas, p. ex. em França, no Conselho dos Mercados Financeiros; Conselho da Concorrência; Comissão de Sanções da Autoridade dos Mercados Financeiros; e em Itália, na Autoridade de Regulação da Concorrência e do Mercado e Comissão Nacional das Sociedades e da Bolsa (CONSOB).

Deste modo, a complexidade das matérias e o confronto axiológico entre a razão técnica e os valores do Estado de direito, colocam os Estados europeus num dilema brutal, que terão de resolver.

Para assegurar determinados interesses que os poderes económicos, mas sobretudo financeiros, lhes impõem, os Estados têm aceitado a neo-punição, prevendo sanções administrativas, de âmbito muito alargado, que punem o risco abstracto de danos para os equilíbrios económicos, financeiros ou ambientais.

Estabelecem sanções severas e com larga indeterminação, qualificadas como sanções administrativas, aplicadas por entidades administrativas independentes, através de procedimentos inquisitórios, desigualitários e tendencialmente expeditivos.

Tais entidades administrativas cumulam poderes de regulamentação, prevenção, inspecção, averiguação, inquérito e sanção, que são fundamentados na impraticabilidade de tratamento através dos instrumentos clássicos do direito e do processo penal.

Aqui está o dilema: as imposições da razão técnica não poderão prevalecer sobre as obrigações internacionais de respeito por direitos fundamentais inscritos no núcleo dos valores do Estado de direito (citei da Opinião Separada concordante no acórdão do TEDH, Grande Stevens c. Itália, de 4 de Março de 2014).

E tentativas de solução além-atlântico, através da centralidade da compliance, com a coacção surda para acordos sem proporção, simultaneamente com a expulsão do juiz, não parecem compatíveis com exigências do Estado de direito.

7. Com temas criteriosamente escolhidos, as “Jornadas” adequam o espaço para a reflexão, nos domínios da dogmática, da política sancionatória, da especificidade processual nas matérias com que nos confrontamos e do sistema de recursos.

Se me permitirem, deixo algumas notas nascidas das dúvidas que me têm acompanhado quando penso estas matérias, em que a conjugação de complexidades torna frágeis os equilíbrios.

A primeira nota – e o Painel sobre os modos de intervenção judicial será o lugar adequado de discussão – tem que ver com a suficiência do actual modelo de impugnação para respeitar as exigências do processo equitativo.

Numa outra perspectiva merecerá também algum espaço de análise a compatibilidade entre e definição das competências sancionatórias das entidades administrativas e a natureza e construção do processo, onde parece faltar estruturalmente a separação entre a investigação, a acusação e a aplicação da sanção, como exige o princípio constitucional do acusatório – e que será imposto também na noção autónoma de matéria penal do TEDH e nas exigências do processo equitativo.

Por fim, para além da interrogação que me coloco sobre a bondade intrínseca da solução – hétero-sugerida ou imposta – de um tribunal nacional único, a estrutura do Tribunal da Concorrência e Regulação terá certamente de ser reconformada.

Disse na Abertura do Ano Judicial, em Outubro, que este tribunal tem de ser pensado com uma estrutura bem diferente, não podendo dispensar gabinetes de apoio ao juiz e à decisão, formados por técnicos e peritos, residentes ou independentes, para prevenir, como é assinalado na doutrina, o risco de deferência em relação aos reguladores.

Ainda neste campo, as vias de recurso deveriam ter outra abertura, concepção e hierarquia: nos casos de sanções além de determinada gravidade, o regime de reapreciação deveria deferir directamente a competência aos tribunais da relação, e em via de recurso ao Supremo Tribunal de Justiça, que não poderá deixar de intervir na construção da jurisprudência em matérias de tão forte densidade material.

Consciente do excesso do tempo que vos tomei, desejo um excelente trabalho e o maior êxito das “Jornadas”.

(António Henriques Gaspar)