1. Celebramos hoje, com a solenidade própria, uma das cerimónias protocolares mais simbólicas do Estado.
A sessão que assinala a Abertura do Ano Judicial tem um significado que vai muito além das fórmulas e do ritual; posso dizer que tem a «densidade carismática» do encontro entre as instituições da República e o povo.
Neste acto, estando presentes os titulares dos demais poderes de soberania do Estado, sob a presidência de Vossa Excelência, Senhor Presidente da República, garante do regular funcionamento das instituições democráticas, partilhamos reflexões e prestamos contas ao povo, em nome de quem a justiça é administrada, sobre o desempenho, os anseios e os desafios de todos quantos servem as suas instituições.
Agradeço, muito reconhecido, a honra que Vossa Excelência, Senhor Presidente, nos concede, que faz cumprir a substância da cerimónia.
A presença de Vossas Excelências, Senhor Presidente da Assembleia da República e Senhora Ministra, que muito nos honra e que agradeço, constitui testemunho firme da realização da finalidade deste Acto Solene.

2. Em cada ano, apesar da renovação da cerimónia, vozes mais críticas colocam o Acto no lugar da recorrência, e os sinais exteriores podem aparentemente revelar o som justaposto de monólogos numa atitude justificativa e redutora.
Gostaria que não fosse assim interpretado, e que por mim pudesse contribuir para revelar a realidade, muitas vezes escondida sob a força incomum de percepções construídas na emoção e na desinformação, por supostas verdades feitas de repetição, que não são mais que novos mitos sem consistência racional.
É meu dever, por isso, salientar em traços gerais, adequados à estética da circunstância, alguns factos – puros factos – que constam de elementos oficiais disponíveis, e que contrariam o sentimento que as percepções externas sobre a Justiça revelam.
- Na última década, de modo consistente, a taxa de resolução e a taxa de descongestionamento processual têm vindo a melhorar, com valores muito positivos em 2015 e no primeiro trimestre de 2016, baixando as pendências processuais (12%);
- Nos dados mais recentes, o tempo de duração média na primeira instância em matéria cível, excluídas as execuções, foi de 17 meses;
- Em matéria penal, a duração média desde a acusação foi de 10 meses e meio;
- Na justiça laboral verificam-se oscilações no desempenho – média de duração entre 11 meses e 12 meses e meio;
- A acção executiva teve em 2015 um bom desempenho formal com elevadas taxas de resolução; o primeiro trimestre de 2016 foi o 14º trimestre consecutivo com taxa de resolução processual superior a 100%; no entanto, o número de execuções pendentes constitui uma séria preocupação na gestão de sistema;
- Os processos de insolvência, com aumento acentuado desde 2011, tiveram índices de resolução positivos: a duração média até à declaração de insolvência dos processos findos em 2015 foi de 3 meses;
Mas os efeitos da crise económica são aqui muito expressivos na degradação das expectativas: as insolvências de pessoas singulares atingiram 72.2%;
Os relatórios trimestrais dos presidentes de comarcas transmitem-nos segurança na consistência da evolução positiva, e o CSM verifica a existência de casos com duração que exceda a razoabilidade.
O Governo preparou entretanto legislação, que saúdo, prevendo alguns ajustamentos na organização judicial, com a finalidade de superar dificuldades, também identificadas pelo CSM, e melhorar as condições de proximidade da administração da justiça.

3. A realidade com que nos confrontamos, não sendo, com certeza, o melhor dos mundos, está distante das percepções negativas que afectam o sistema de justiça.
Persistem, todavia, preocupações, que procuramos atenuar com a gestão criteriosa dos meios disponíveis.
O sistema de justiça está confrontado com dificuldades que as medidas de gestão não podem resolver.
Por ser a mais impressiva nas percepções externas, saliento a complexidade situacional da acção executiva, consequência agregada de um erro histórico e genético do modelo e dos efeitos devastadores da crise económica.
Nos anos mais recentes, como tenho salientado, a acção executiva foi cerca de 70% de todo o contencioso; é uma ordem de grandeza que perturba o equilíbrio de qualquer sistema.
A acrescer, a eficácia nas execuções não hipotecárias é de tal modo reduzida que vai exigir o estudo rigoroso dos números e uma profunda reflexão; indicações empíricas de instâncias centrais de execução mais significativas apontam para taxas de eficácia nos 2% ou 3%.
A razão é tão óbvia, que surpreende não ser equacionada no discurso recorrente sobre esta matéria; a dimensão do problema constitui expressão de uma economia doente.
A necessidade de execução resulta, por regra, de incapacidade do devedor por insuficiência ou ausência de meios de pagamento ou de bens que possam ser executados; é um sintoma de patologia relacional numa economia que não é sã.
A acção executiva coloca ao dispor do credor a força coactiva do poder público para intervir sobre bens que existam; mas não constitui missão ou capacidade da justiça criar bens onde não existem.
Por seu lado, os bens exequíveis, salvo os salários, podem ser jurídica ou materialmente voláteis e de difícil sequela, susceptíveis de ser distraídos da disponibilidade do executado.
Esta dificuldade, que é sobretudo da razão das coisas, poderia, porventura, aconselhar um meio processual directo para combater a volatilidade jurídica dos bens, menos pesado do que a acção pauliana, aplicando à acção executiva, com as devidas adaptações, o regime de anulação dos actos prejudiciais à massa previsto no regime da insolvência.

4. Disse da complexidade da organização da administração da justiça que gera tensão institucional em cada dia.
Mas a organização e gestão não podem ocupar-nos o tempo inteiro; temos de guardar algum espaço para pensar outras perspectivas, vindas com o ar do tempo, com efeitos não apenas na interpretação sobre o modo de acção da Justiça, mas também na crença, adesão e confiança, que são estados de opinião essenciais à credibilização.
As percepções dos cidadãos e as interpretações da relação da Justiça com a comunidade, num movimento de conhecimento-reconhecimento quotidianamente renovado, são muito construídas no imaginário em redor da justiça penal.
Mas a justiça penal não actua no vazio; concretiza opções de política criminal, que têm tradução no direito e no processo penal.
Nesta época que atravessamos o direito penal não escapa ao turbilhão de mudanças, ficando instável e num plano inclinado de indefinição.
O direito penal passou a servir para tudo; parece de repente a invenção política mais simples para responder a anseios e aquietar medos, que despertam sentimentos sociais condicionados por exageros mediáticos de uma ou outra manifestação crítica.
O espírito do tempo abala as certezas do direito penal; a referência à protecção de bens jurídicos fica diluída, inventam-se novas categorias de bens jurídicos sem espessura axiológica, e são criados tipos penais com finalidade eminentemente funcionalista, quando não mesmo exclusivamente utilitarista.
O direito penal avulso aumenta em desmesura e afecta a substância do princípio da legalidade, pondo em crise compreensível a consciência subjectiva da ilicitude.
As manifestações contraditórias da política criminal e a crença ideológica no pragmatismo de soluções deixam a «limpidez do essencial» fora de moda.
Será então urgente um sobressalto cívico que enfrente o retrocesso civilizacional do caminho que podemos estar a caminhar.
Faria Costa, com independência académica, rigor científico e densidade na cidadania, aconselha-nos a encontrar para o direito penal «a racionalidade que se revele como a mais adequada na densificação dos bens jurídicos dignos de protecção», e a conformar a «necessidade de tutela penal na consideração essencial do princípio da proporcionalidade».
A assimetria de valores presente no «populismo penal» compromete o sentido das percepções, e coloca a justiça perante tensões cruzadas, tanto na compreensão das decisões, como na resposta a tentativas de indução ao unilateralismo através da força da comunicação.
Por vezes os sinais são perturbadores. Por exemplo, a corrosão semântica do crime de corrupção, que a cultura interiorizada dos valores associava, real e simbolicamente, à garantia da integridade pública e à grave e infamante violação do dever sagrado de probidade do servidor público.
A criminalização, sob o mesmo nome, da improbidade no sector privado, equiparando interesse público e interesses privados que são da pura razão instrumental da economia, confundiu a dimensão essencial dos valores de um símbolo histórico de rejeição e enfraqueceu o peso axiológico do conceito.
Também o crime de branqueamento de capitais perdeu o verdadeiro sentido referencial com o aumento do catálogo e a diversidade de crimes subjacentes.
Por seu lado, a adesão emocional, simples e compreensível, a causas que se acolhem ao sentimento comum, embalada em sedução suave e retórica e com imenso espaço na comunicação, pode afectar o sentido da proporcionalidade e criar o risco ambiental de contaminação da qualidade da prova.
Num ambiente de unanimismo das emoções, como se tudo estivesse antecipadamente decidido, podem surgir, por vezes, dificuldades em aceitar a decisão dos tribunais.
Os tribunais devem ter a prudência, a sabedoria e a coragem nos seus julgamentos quando enfrentem a multidão; não podemos esquecer nunca que a condenação de alguém inocente constitui o absoluto da ofensa à dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, a expressão do populismo penal tem de ser racionalmente confrontada com a realidade.
Uma vez mais, temos de invocar o princípio da proporcionalidade, grande regulador da vida normativa, que deve ter inspiração na ética da moderação e da medida, rejeitando a hubris e a desmesura.
Deixo para reflexão de todos – repito, de todos – as preocupações, que partilho, do Senhor Deputado Jorge Machado na recente audição parlamentar dos membros do CSM eleitos pela Assembleia da República.
Preocupações – perplexidade – centradas na circunstância de Portugal, como salientam os Relatórios de Segurança, ter uma criminalidade moderada, em posição privilegiada no contexto europeu, mas apresentar, paradoxalmente, uma das mais elevadas taxas de encarceramento por 100.000 habitantes, e a maior duração média da permanência na prisão em relação aos países da União Europeia.
Por fim, em matéria penal importa recordar que defrontamos um facto novo: a incursão – ou intromissão – europeia nas opções de política criminal, em deriva funcionalista, por impulsos, sem coerência ou unidade, que afecta o princípio da subsidiariedade.

5. Por isto, devemos também reflectir sobre a Justiça e a Europa e a Europa da Justiça.
O momento de crise e incerteza que atravessa a construção europeia, revelado na manifestação referendária no Reino Unido, deve ser o tempo para repensar o lugar da justiça na Europa.
Questões críticas nas interacções da justiça europeia estiveram presentes, recorde-mo-lo, na opção que venceu o referendo de Junho passado.
Hoje, as instituições de justiça exercem a sua função numa era pós-territorial, que alterou, diria radicalmente, as condições de cumprimento da missão.
As decisões que afectam o quotidiano emanam de entidades que nos transcendem; a «desterritorialização do poder», na expressão de Paulo Rangel, tem de reabilitar a dimensão material da democracia no sentido da rule of law, com a afirmação de um núcleo de direitos fundamentais de largo espectro.
Os tribunais são, por isso, uma garantia do substracto material da democracia, contra a erosão dos direitos fundamentais, a insegurança e a incerteza.
Nestas circunstâncias, a intensificação do diálogo entre supremos tribunais e com os tribunais europeus permite partilhar a interpretação dos mesmos textos, e auxiliar os tribunais no exercício da sua missão e no fortalecimento da sua independência.
No entanto, o diálogo, que procure a mesma solução para um mesmo problema, pressupõe a igualdade inter pares, e não hierarquia; é feito de persuasão e não de imposição.
No estado actual, resultado de factores diversos, por vezes o diálogo entre tribunais nacionais e tribunais internacionais europeus suscita algumas questões específicas.
Não obstante repetidas proclamações em contrário, na prática, a relação caminha em sentido vertical, aproximando-se de uma relação hierárquica, com menor consideração para com os tribunais nacionais, ou com a transformação de facto dos tribunais europeus numa 4ª instância, redefinindo ultra vires e unilateralmente os limites das suas competências.
A interpretação consensual, como método, e o respeito equilibrado dos princípios basilares da subsidiariedade e da margem de apreciação são essenciais, revertendo à estabilidade e confiança, que foi a base da construção europeia, não com saltos, mas por passos cautelosos e firmes.
Mas o consenso não pode ser, como por vezes sucede, a máscara de um poder discricionário do tribunal internacional, desconsiderando critérios coerentes e estabilizados dos tribunais nacionais.
Os tribunais nacionais são a primeira e decisiva linha da justiça da Europa, e actores permanentes de um Estado de Direito sólido na dimensão europeia que dê substância à democracia.
O primado do diálogo e a manutenção de especiais condições mútuas de confiança e de agregação devem estar sempre presentes na acção dos tribunais nacionais e europeus.
A cooperação, intercâmbio, diálogo e partilha em relação de igualdade, em que o STJ tem participado activamente, são o fundamento da construção da Europa da Justiça, como garante da integridade dos valores que são património comum.

6. Começamos o Ano Judicial, conscientes da força dos imperativos que cada dia interpelam as nossas capacidades no cumprimento da obrigação de justiça que todos devemos aos cidadãos.
Mas conscientes também da gravidade dos sintomas e das condições de uma época que é a ausência de época.
Na análise do filósofo Bernard Stiegler, vivemos num tempo de disrupção, que vai mais rápida que a vontade num permanente desajustamento; a disrupção dissolve qualquer reforma, toma o lugar do direito e dos seus fins, substituindo-lhe a eficiência dos factos.
O estado de facto conduz à liquidação do poder público e alarga os espaços de não direito; na velocidade da inovação radical multiplica os vazios jurídicos e dissolve o Estado de Direito.
Esta tese polémica é um bom pretexto para pensarmos sem preconceitos ou pré-compreensões na reflexão que nos deixa.
Atentos, veremos que a razão foi substituída pela força dessa entidade misteriosa, sem rosto nem espaço, a que chamam «mercados».
A função dos tribunais e a missão do juiz não ficará, com certeza, dissolvida, mas a nossa contingência traz desafios sem precedente à soberania e o imperativo da resistência às tiranias mansas da contemporaneidade.
Na disrupção da sociedade de espectáculo permanente e de submissão à tirania da imagem, os tribunais não deslocalizam o seu espaço e o seu tempo: o telejornal das 20 não é o lugar nem o tempo das suas decisões.
Assumimos os valores da justiça, com independência e imparcialidade, que significa sermos livres. Livres da interferência de outros poderes, das pressões subtis e das tentativas de condicionamento pressentidas em manifestações no espaço público objectivamente convergentes.
No recente discurso proferido no encontro de magistrados no Vaticano em Junho passado, o Papa Francisco disse que só no juiz a Justiça se reconhece como a primeira qualidade da sociedade, que tem de ser recuperada contra a tendência cada vez mais forte para fragilizar (no original, liquidificare) a figura do juiz, e exortou os juízes a abrir caminhos novos de justiça em benefício da promoção da dignidade humana, da liberdade, da responsabilidade, da felicidade e, definitivamente, da paz.
E na audiência ao CSM italiano deixou uma mensagem aos juízes para serem vigilantes, abertos ao diálogo, firmes e corajosos na defesa da justiça, e terem a virtude da prudência e um elevado equilíbrio interior no contexto de empobrecimento dos valores e de enfraquecimento da democracia.
É com este comprometimento que vamos iniciar o Ano Judicial.
Desejo para todos - magistrados, advogados, solicitadores, oficiais de justiça e funcionários – um excelente Ano Judicial.

(António Henriques Gaspar)

1 de Setembro de 2016

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